為依法懲治性侵害未成年人犯罪，加大對未成年人合法權益的司法保護，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2013年10月23日印發了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)。《意見》立足現行法律規定，對辦理性侵害未成年人犯罪案件的基本理念、程序保障、法律適用、配套制度措施等均作出了較為全面的規定，為司法人員辦理相關案件提供了有效指導，積極回應了社會關切，維護了司法的公正與權威。但由于我國刑事法典的有關規定，《意見》對理論及實務界爭議較大的部分問題并未涉及，且有些內容較為籠統，尚有進一步探討、完善的余地。 一、《意見》首次提出辦理性侵害未成年人犯罪案件的基本理念 當前，對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則，已成為司法人員執法辦案的核心理念，并以立法的形式加以確認。但是，對于辦理被害人是未成年人，尤其性侵害未成年人的犯罪案件，司法人員應遵循什么樣的理念，長期以來一直沒有明確的規定，導致未成年被害人在刑事訴訟中的地位被忽視。鑒于此，《意見》首次明確了辦理性侵害未成年人犯罪案件的基本理念，具有重要的現實指導意義。 (一)特殊、優先保護理念 《意見》第3條規定辦理性侵害未成年人犯罪案件時應貫徹特殊、優先保護的理念。該理念是我國未成年人保護法規定的核心理念之一，也是《聯合國兒童權利公約》中“兒童最佳利益原則”的重要體現，系未成年人司法保護的頂層理念。《意見》第5條、第13條、第30條等條款通過對該理念的確認與貫徹，進一步強化了對性侵案件中未成年被害人的司法保護。 (二)雙向保護理念 雙向保護理念是《聯合國少年司法最低限度標準規則》(即《北京規則》)確定的一項少年司法的基本理念。《北京規則》1.4條規定：“少年司法應視為是在對所有少年實行社會正義的全面范圍內的各個發展進程中的一個組成部分，同時還應視為有助于保護青少年和維護社會的安寧秩序。”換言之，該理念要求在涉及未成年人的刑事案件中，要兼顧保護社會利益與未成年犯罪人的利益，實現未成年人司法中的人道主義精神與預防犯罪刑罰宗旨的和諧統一。{1}除在第4條中明確規定對未成年人實施性侵害未成年人犯罪的，應當堅持雙向保護原則外，《意見》的第27條、第28條第1款、第30條等條款均體現了雙向保護的特殊理念。 二、《意見》強化了性侵害未成年被害人權利保障機制 (一)完善了性侵害未成年人犯罪案件的發現機制 未發現犯罪，就是鼓勵犯罪，但受觀念、證據等因素的制約，性侵害未成年人犯罪案件的被揭發率非常低。對此，《意見》第9至11條充分借鑒發達國家保護未成年人的成功經驗，要求緊密圍繞未成年人的生活、學習網絡，建立嚴密的監督防控體系，通過快速、準確地發現犯罪來懲罰和震懾性侵害未成年人的犯罪者與潛在犯罪者。{2}同時，考慮到性侵害案中，未成年被害人往往因為年齡小，認知能力有限，導致其指證的效力減弱，而犯罪嫌疑人、被告人卻經常利用侵害對象的這一弱點否認自己的罪行，《意見》特別強調通過進一步完善偵查技術來發現和打擊犯罪。 (二)確立了一站式取證(減述作業{3})與出庭支持機制 為避免未成年被害人因多次反復地回憶、描述遭受性侵害過程而加深精神痛苦，不少國家和地區都要求偵查人員減少調查訪問未成年被害人的次數，最好只進行一次談話，并錄音錄像，防止一人多次、多人多次詢問未成年被害人;調查取證時，也特別強調減少檢查取證次數，要求“一站式調查取證”。{4}同時，對于出庭作證的未成年被害人，為減輕其在作證過程中所面對的壓力，司法機關還應為未成年人提供情緒上的支持和幫助。《意見》通過第14、18條的規定，進一步完善了性侵案件中未成年被害人的司法保護。 (三)細化了性侵害未成年被害人的權利救濟制度 一是根據修正后刑事訴訟法的最新規定，進一步明確了性侵案件中未成年被害人的法定代理人及合適成年人到場制度;二是進一步細化了司法機關幫助被害人申請法律援助的制度;三是進一步明確了未成年被害人及其法定代理人參與刑事訴訟的基本權利;四是明確了未成年人因被性侵害造成人身損害的賠償主體和范圍，并就對遭受性侵案件的未成年被害人進行司法救助提出了指導意見。 三、《意見》明確了性侵害未成年人犯罪案件的法律適用標準 (一)對性侵害不滿12周歲幼女的行為人適用嚴格責任 嚴格責任分為絕對嚴格責任和相對嚴格責任。絕對嚴格責任指不允許被告人以欠缺主觀過錯為辯護理由，只要起訴方證明被告人實施了法定的行為或者造成法定的結果，法院就可以對其定罪量刑的一種刑事責任追究方式，又被稱為實體的或純粹的嚴格責任;相對嚴格責任，是指不要求起訴方證明被告人的主觀過錯，但被告人可以在刑事審判中以自己已盡到注意義務來作為一種“善意辯護”理由的刑事責任追究方式，它又被稱為程序的或修正的嚴格責任。{5}《意見》第19條后半段規定：“對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女”，即對于與不滿12周歲的幼女發生性關系的行為采用嚴格責任標準，無論行為人主觀上是否明知對方是幼女，均認定為強奸犯罪。根據筆者的檢索，此規定似乎是我國現行刑法及司法解釋中唯一規定絕對嚴格責任的條款，大大減輕甚至免除了控方對相關犯罪主觀構成要件要素的舉證責任，極大地方便了司法人員對奸淫(不滿12周歲的)幼女型強奸犯罪的認定，對于有效懲治和預防性侵害未成年人犯罪具有十分積極的作用。 (二)明確了推定奸淫幼女犯罪的基礎事實 認定犯罪的主觀要素，是刑事司法活動的關鍵內容之一。通常情況下，司法人員可以通過對行為人表征在外的客觀行為進行邏輯分析來確認其主觀心態，而推定是一種根據已知的事實推導出擬認定事實的方法，換言之，推定通過對較為容易的基礎事實的證明，將對主觀心理狀態的證明轉化到客觀狀態的證明，是法律領域處理認知局限的特殊方法。{6}《意見》第14條規定：“知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女”。其中“知道”就是由直接證據證明的確知，而“應當知道”則是一種真假不明的狀態，沒有直接的證據證明行為人對此確知，但根據一般人的經驗或者正常人的思維能夠推測出發生性行為的對方是幼女，司法人員據此便可以推定行為人是應當知道的。{7}例如通過從對方身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人明知對方是幼女。對此，陳興良教授指出，推定知道是一種不同于確切知道的認識狀態，也是明知的一種，并在此基礎上提出摒棄“應當知道”，而提倡“推定知道”的說法。{8}可見，“應當知道”實際上包括確實不知道或過失的情況。雖然《意見》中對該問題未予明確，但根據立法精神，對于奸淫幼女的明知推定應該允許被告人反駁，由被告人提出證據證明自己確實有理由相信對方已滿14周歲。只有在被告人沒有反駁或者反駁力度不足以推翻基礎事實與推定明知的蓋然性聯系時，這種對明知的推定始得成立。{9} (三)嚴格了定罪量刑標準 第一，嚴密了法網，依法將引誘幼女“援助交際”、嫖宿被強迫賣淫幼女(以行為人知道或應當知道幼女被強迫為限)的行為均認定為強奸行為，強調了對外國人實施性犯罪的處罰措施，有效回應了社會關切，維護了司法權威。 第二，豐富了對已滿14周歲未成年少女的刑法保護，嚴格了對未成年人負有監護、教育、訓練、救助、看護、醫療等特殊職責人員及國家工作人員的法律責任。 第三，明確了強奸罪、猥褻兒童罪的共犯認定標準以及性侵害未成年人犯罪案件中想象競合犯的處斷原則，進一步統一了法律適用標準。 第四，細化了性侵害未成年人犯罪案件從重處罰的類型，同時對強奸罪、猥褻兒童罪中的當眾情節進行適度擴張解釋，依法加重了性侵害未成年人犯罪者的刑事責任。 第五，《意見》還規定了對強奸未成年人的犯罪分子限制適用緩刑的原則，同時對因性侵害未成年人而被判處緩刑的其他犯罪分子如何適用禁止令作出了較為詳細的規定。 此外，《意見》還對保障未成年人受監護權，加強司法機關與未成年人權益保護部門的聯系協作，以及做好性侵害未成年人犯罪預防和未成年被害人心理疏導等配套工作作出了原則性的規定。 四、對《意見》中有關問題的思考 (一)雙向保護視角下的價值判斷問題 雙向保護理念中的保護社會與保護犯罪未成年人之間并非一種機械統一的關系，雙向保護原則并不排斥特定條件下的側重，這涉及復雜的價值判斷問題。例如：對于未成年人實施性侵害未成年人犯罪的，如何協調《意見》關于對性侵害未成年人犯罪從嚴懲治的刑事政策與我國刑法典中關于未成年人“應當從輕或者減輕處罰”規定之間的關系?對未成年人實施的性侵害未成年人犯罪，在處罰上是整體從嚴還是整體從寬?如何對待未成年人實施性犯罪的前科劣跡?這些問題均涉及對雙向保護理念的正確理解與適用。但遺憾的是，《意見》對上述問題并未涉及。這里筆者僅以《意見》第30條的規定為例，試對這一問題進行簡要說明。《意見》第30條規定：“對于判決已生效的強奸、猥褻未成年人犯罪案件，人民法院在依法保護被害人隱私的前提下，可以在互聯網公布相關裁判文書，未成年人犯罪的除外。”顯然，如此規定除能夠警戒潛在的犯罪人，達到一般預防的目的外，還可以將犯罪人的信息暴露于大庭廣眾之下，從而加強社會監督，一定程度上使其沒有再犯罪機會。但對于未成年人實施的性侵害未成年人的犯罪，是否一律不得公開其裁判文書，則存在多個層次的價值判斷問題。假設完全拋開其他外在因素的影響，在無論犯罪人是否成年的情況下，均公開其裁判文書，那么，立法的價值更側重于對社會公共秩序的保護;如果認為只應公開成年人實施性侵害未成年人犯罪的裁判文書，那么社會公眾就可能因無法有效監督部分未成年罪犯而導致自身利益受損，此時立法價值則是傾向于保護犯罪未成年人的利益。但事實也許并非如此簡單，在進行價值判斷和利益衡量的過程中，不但要考慮法律因素，還應考慮社會經濟、政治、文化、環境等因素對行為人的影響。上述假設語境下對雙向保護兩端主體的價值分析與判斷，至少因忽視了“標簽效應”對未成年人犯罪生涯的影響，從而可能導致公開未成年人性犯罪案件裁判文書不但不會減少類似犯罪，反而會變相刺激犯罪增長的問題。但是，對于可能判處五年以上有期徒刑的未成年人罪犯，因不符合前科封存的條件，其裁判文書是否應予公開則涉及更深次的價值判斷問題。限于本文篇幅，這里不再贅述。因此，雙保護原則的貫徹與落實需要因地制宜，不應一概而論。 (二)探索建立被害人心理干預機制和國家補償(救助)制度 目前，依照刑事訴訟法及相關司法解釋的規定，被害人只能對犯罪行為造成的物質損失提起附帶民事訴訟，精神損害撫慰金仍未納入法院受理的范圍。但是，對于遭受性侵害的未成年被害人而言，其遭受的精神損害是顯而易見的。為了充分保障受害未成年人的合法權益，建議有關部門建立相應的心理疏導機制，無償對被害人進行心理疏導，幫助其盡早擺脫心理陰影。同時探索建立國家補償(救助)制度，對遭受嚴重性侵害的婦女兒童給予一定的補償或救助，充分體現國家對受害婦女兒童權益的特殊關愛，促進社會的和諧穩定。 (三)嚴格責任的適用問題 關于該問題，2003年諸多刑法學者與朱蘇力教授進行過一場較為深刻的探討和爭論。{10}大多數刑法學者認為，嚴格責任是英美刑法的概念，在實行責任主義的德日刑法學中并不被采用，且嚴格責任違背我國刑法上的主客觀相統一的基本原則。{11}雖然，單純從刑事政策打擊性侵害未成年人犯罪的角度，筆者贊同《意見》第19條對奸淫不滿12周歲幼女的行為人適用嚴格責任的觀點，但也必須注意到，由于上述規定無法與我國傳統刑法中的主客觀相統一原則相洽，故要對其作出符合我國刑法理論體系的解釋確實存在困難。此外，在有充分證據證明行為人確實不知對方是不滿12周歲幼女，雙方基于自愿發生了性關系的案件中，司法機關是否會堅持適用嚴格責任，還有待觀察。 (四)借鑒發達國家的經驗做法完善相關配套制度 第一，對犯有性侵類罪名的罪犯，規定其出獄后及時到住處所在地的公安機關報到登記，并在變更地址、姓名時及時報告公安機關。 第二，建立性侵人員數據庫，有條件向公眾開放，讓公眾可以依法查詢居住地周邊有無此類犯罪人員。{12} 第三，要求被判處緩刑(包括宣告禁制令)及假釋的性侵害未成年人罪犯佩戴電子腳鐐(Electronic Monitoring)，對其進行實時監控。 第四，加強監護人的法律責任，規定對未成年人嚴重違反照料或者教育義務，以致受保護者陷入身心嚴重損害、從事犯罪生涯或娼妓之危險者，應承擔相應的行政乃至刑事責任等等。 “最好的社會政策就是最好的刑事政策。”當前，性侵未成年人犯罪案件頻發，與我們所處的時代背景、社會環境等因素有著千絲萬縷的聯系，所以，預防和減少性侵未成年人案件的發生，需要全社會的共同參與和不懈努力。
