對網絡言論自由該如何規制?認定網絡誹謗犯罪或可引入比例原則,理由是規制過度,可能會影響網絡言論自由;規制不足,則會導致網絡言論自由的泛濫。是否構成網絡誹謗犯罪便是這一矛盾的臨界點,網絡誹謗犯罪在某種程度上可以說是傳統誹謗犯罪在網絡空間的變異,兩者沒有本質上的區別。
任何權利都有其行使邊界,言論自由也不例外。言論自由不僅是憲法規定的公民自由,對于社會民主政治亦有重要的價值。所以,對于它的限制在目的、手段和均衡性的要求上更為嚴格。言論自由是個人的表達自由,言論自由與刑法所保護的法益存在內在的緊張關系。在任何國家和地區,都不存在沒有限度的言論自由,其問題的核心在于如何平衡規制與保護的關系,使言論自由與其他法益處于比較好的平衡狀態。
刑罰只是懲罰犯罪行為的最后手段,只有當其他法律不能充分發揮作用時,才能動用刑罰。如果行為僅僅構成違法,還沒有達到需動用刑罰的程度時,就不構成犯罪。
這是刑法謙抑性和防止公權力濫用的學理體現。在解決言論自由應在何種限度內受到保障的問題時,或許可以引用比例原則來進行“調和”。美國聯邦最高法院大法官霍姆斯提出,根據在一定的環境下言論表達活動給現實秩序所造成危險的性質,來決定是否給予法律保護,這一標準的核心是強調某一言論是否“實際有害”,即一種行為只有與犯罪有直接的因果關系,法律才能加以規制。這就是比例原則的內在要求。
比例原則是罪刑相適應原則的體現,可以具體化為量刑基準的落實。對刑法中限制言論表達的規定進行具體適用時,要結合具體案例,判斷法益受侵害的危險或現實損害是否確實發生,民法、行政法等其他法律對被侵害法益的救濟是否已經適用并且無效。在對具體犯罪構成要件進行分析時應該進行嚴格解釋,不但要考慮對網絡誹謗行為侵害法益的危險性要求的不同,還要考究具體案件中適用刑法是否會對言論自由所體現的憲法理念造成限制,是否會對言論自由權的未來發展造成抑制等。
