近年來投資公司卷款跑路事件頻頻見諸報端，這些新聞報道的內容如出一轍：資產管理有限公司炮制已經終止甚至“子虛烏有”的理財產品在銀行等處銷售，以近10%的年收益率吸引大量投資者認購金額數億元，后資產公司人去樓空，投資者因其巨額損失四處奔走上訪。這些案例凸顯出目前金融領域的一個棘手問題――當非法集資邂逅“理財產品”時，投資者如何抵擋其“龐氏騙局”的危險誘惑?筆者認為，近年來投資公司非法集資已成為金融領域內涉及面廣、社會危害性嚴重的高頻犯罪之一，嚴重擾亂了國家正常的金融秩序和社會秩序，影響了社會穩定。本文中筆者將結合工作實踐，對非法銷售理財產品的現狀特點、性質及法律規制等淺談拙見，以期拋磚引玉。
一、現實鏡像：非法銷售理財產品的現狀特點
以某市檢察院公布的一起案值達1.1億余元的案件為例：幾名犯罪嫌疑人按照不同分工，先后注冊成立某財富投資中心等三家有限合伙企業，以吸收有限合伙人出資入伙的名義分別對河南某典當有限責任公司等四個投資項目進行股權投資，并制定了投資項目說明書、入伙協議書樣本等材料，聯系投資擔保有限公司對項目各出資人的本金和約定收益擔保后，通過某銀行個人客戶部經理在未經銀行審批的情況下，在銀行以電話聯系、現場宣傳等方式向眾多不特定人員推銷，并承諾每年11%-13%的高額固定回報。該案件可謂頗具典型性的涉及理財產品案件。以該案件為切入點分析，不難發現非法銷售信托理財產品具有以下特點：
1、利誘性。非法銷售信托產品行為人以高收益吸引投資者，承諾還本付息或給予穩定回報，雖然目前投資對超高利率有所防范(根據筆者所在法院近年審結的非法集資案件分析，此類案件年收益率一般在20%以上)，但其“保本+利息”的返利模式仍對投資者具有吸引力，特別是非法銷售理財產品的年收益率大多維持在10%左右，介于銀行存款利率(約4%)與超高利率之間，且略高于銀行正規理財產品約6%的年收益率。這種偏高的利率相較于超高利率而言，對投資者反而有了更高的誘惑力。
2、迷惑性。不法分子往往注冊一個正規公司企業，然后通過投資理財等形式甚至假借銀行保險標識，在金融機構營業場所內以電話聯系、現場宣傳等方式推銷其“理財產品”，許諾“保本+收益”的高額回報吸收資金。更有個別金融從業人員故意隱瞞真實情況，在營業網點違規代銷投資公司金融產品，使投資者誤以為自己通過正規金融機構投資，風險等級相對較低。據2013年上海金融檢察白皮書披露，當年上海市全年受理的以出售理財產品為名實施的11件非法集資案件中有7件為保險理財產品，且銀行、保險等金融機構均有從業人員涉案，具有極大迷惑性。
3、非法性。不法分子利用投資者購買理財產品的熱情，未經金融行業主管部門審批，虛擬出高額回報的理財產品向不特定對象籌集資金，并承諾在一定期限內向出資人返本付息給予回報，吸收資金后或明投暗貸投向民間高利貸行業，從事資金的低吸高放業務，充當資金掮客；或吸收資金達到一定數額后,將公司全盤賣出抽逃資金卷款潛逃。
二、本質透視：非法銷售理財產品的性質分析
銷售信托產品是一種“集資”行為。所謂“集資”，就是把一些社會閑散資金聚集起來。以行為是否具有違法性為界，集資可以分為合法集資和非法集資。在我國非法集資是個類概念，依據《刑法》、《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》等相關規定，非法集資類犯罪包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪以及欺詐發行股票、債券罪等。那么非法銷售信托理財產品是否構成非法集資類犯罪?筆者在此將就從事非法信托產品銷售行為可能構成的各罪作一分析。
(一)非法銷售信托理財產品是否構成“公開發行證券”
根據《證券法》相關規定，公開發行證券須經國務院證券監督管理機構或國務院授權部門核準；未經法定機關核準，擅自公開或變相公開發行證券的，依法承擔行政責任；數額巨大、后果嚴重或有其他嚴重情節的，還可能構成“擅自發行股票、公司、企業債券罪”。非法銷售信托理財產品是否構成“公開發行證券”?筆者認為，在投資公司非法銷售信托理財產品的架構中，投資公司往往采用“保底+收益”理財產品吸引投資，按照約定條件向投資者承諾支付固定收益。實際上，投資者購買理財產品的行為是其將手中資金借給投資公司進行“投資”，到期后取回理財產品本金及收益。所謂的“理財產品”，類似于約定了利率的借款合同，基本等同于投資者將資金存入“銀行”形成“存款”。由此可見，非法銷售的信托理財產品并非《證券法》規定的“股票、債券和其他證券”，不屬于“公開發行證券”，故其不構成“擅自發行股票、公司、企業債券罪”以及“欺詐發行股票、債券罪”等證券類集資犯罪。
(二)非法銷售信托理財產品是否構成“非法吸收公眾存款”
非法吸收公眾存款，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。所謂變相吸收公眾存款，即未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同，即都是還本付息的活動。“非法吸收公眾存款”具有違法性(無法定吸收存款資格)、公開性(向社會公開宣傳)、回報性(承諾還本付息或給予回報)和公眾性(向社會不特定對象募資)。
首先，盡管相當大部分非法銷售信托產品行為人所依托的公司是真實合法的，其營業執照、稅務登記、經營項目等均通過正常渠道獲得，但非無論其披著什么華飾的外衣，其集資行為始終沒有經過國家有關部門依法批準和接受監管，未經國家有關金融行業主管部門審批，不具有銷售信托產品資質，因而符合“違法性”要件。其次，非法銷售信托理財產品的行為人往往以資產管理公司名義，通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑公開進行宣傳推廣，向社會公開銷售其“理財產品”，甚至租賃銀行辦公場所假借銀行標識從事非法信托產品銷售活動，具有“公開性”。再次，非法銷售信托產品行為人以其“保本+利息”的返利模式和高收益吸引投資者，承諾在一定期限內還本付息或給予穩定回報，具有“回報性”。最后，非法銷售信托產品針對的對象明顯超出“親友或者單位內部”這一范疇，直接指向了任何具有投資意向的不特定公眾，具有極強的“社會性”。
通過以上分析，非法銷售信托產品符合“非法吸收公眾存款”概念表征，但其并不限于該罪名，根據行為人是否有意償還投資者本息，此類行為可分別構成“非法吸收公眾存款”和“集資詐騙”。
(二)非法銷售理財產品是否構成“集資詐騙”
集資詐騙，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法向社會公眾非法募集資金的行為。“集資詐騙”具有違法性和公眾性，還具有欺騙性，即客觀上使用詐騙手段，如虛構集資用途，以虛假文件和高回報率為誘餌，主觀上具有非法占有的目的。集資詐騙和非法吸收公眾存款客觀上均表現為向社會公眾非法吸收資金，區別在于有無將他人財產占為己有的主觀目的：前者意圖永久占有他人資金，既不還本付息也不給予回報，既破壞國家金融管理秩序，又侵犯他人財產權；后者只是臨時募集資金用于營利或經營，具有事后還本付息的意圖，因而只破壞金融管理秩序。行為人通過非法銷售信托理財產品募集資金后，若其意圖暫時使用投資款，投資期滿后償還投資人本息，則構成非法吸收公眾存款罪；若其對投資款有肆意揮霍、攜款逃跑、用于違法犯罪等非法占有目的的推定情形，則構成“集資詐騙”。
三、路徑優化:非法銷售信托產品的規制對策
金融時經濟生活的核心，資金時企業的血脈。金融體制健全的國家，往往較少發生非法集資活動，就目前而言，我國金融體系的滯后與經濟社會的快速發展不相匹配，金融制度與經濟制度在局部存在失衡狀態，也正是這種不匹配與失衡孕育了非法集資的亂象，甚至出現在銀行辦公場所明目張膽的銷售未經審批的信托產品，所以優化金融犯罪刑法規制路徑、引導融資模式健康顯得極為重要。
(一)健全民事行政法律監管體系
1、探索建立健全民間借貸登記制度。如借鑒溫州建立民間借貸登記服務中心模式，一方面直接為民間借貸機構和相關配套服務機構提供場地、綜合信息匯總和發布、借貸登記等綜合服務；另一方面通過相應的進駐機構為個人、機構、企業提供資金供需撮合以及融資信息、第三方鑒證、資信評價、信用管理、金融產品經紀代理、融資擔保等專項服務。
2、加強對金融市場的行政監管責任。切實加強金融市場的監管，杜絕非金融機構租賃銀行辦公場所銷售未經審批的信托產品。政府各有關部門要充分發揮自身職能作用，金融主管部門必須監管到位，進一步加強對各個環節的監督管理，尤其是要更加注重事前預防，建立健全信息分析、研判和預計機制，及時發現可能涉及非法集資的苗頭性、傾向性信息，盡最大力量將其消除在萌芽狀態。
(二)優化融資犯罪刑法規制路徑
1、增設“非法集資罪”。僅用目前刑法中的四個罪名來規制非法集資略顯無力，因此，可以考慮增設一個兜底性的罪名“非法集資罪”，使其他具體罪名與抽象罪名有效地銜接起來，在邏輯上涵蓋非法集資的所有類型，既避免出現放縱犯罪的情形，又使法律系統性更強。
2、完善“向社會不特定對象吸收資金”的認定要件。筆者認為可以從三個方面加以認定：一是從非法集資人的主觀態度來看，如果行為人吸收資金沒有特定的指向，只要能吸收資金，無論從誰那里吸收都符合其主觀意愿，這種放任心理可以認定行為人主觀上具有向社會不特定對象吸收資金的故意，可以認定為“向社會不特定對象吸收資金”；二是從吸收資金的對象來看，如果吸收資金不僅限于自己所熟知的親友，絕大部分是親友以外的人員，則可以認定為“向社會不特定對象吸收資金”；三是從吸收資金的方式來看，只要行為人是采取廣而告知，向公眾進行宣傳游說的方式來吸收資金，其行為就是向社會不特定對象吸收資金的性質。
(三)加強宣傳引導等教育防范機制
一要加強金融機構員工的法制教育和職業道德教育，防止成為非法集資者的工具，防止出現監守自盜的現象。二要加強對新聞媒體的管理和教育，嚴把廣告宣傳關，防止成為非法機制的“傳播器”。三要加強對市民的宣傳、教育和引導。積極依托互聯網、電視、手機短信、報紙等媒體，向社會廣泛宣傳和間接非法集資活動的形式、特點和危害，增強社會公眾的識別能力，切實提高公民防范風險能力。
(原標題：當前非法銷售信托產品現狀分析及對策探討)
