[案情]
原告凌某某與被告凌某不當得利糾紛一案，經一審法院審理作出判決后，原告不服提出上訴。本案在二審訴訟中，被告凌某死亡。
[爭議]
第一種意見認為，該案應發回一審法院重審。第二種意見認為，該案應由二審法院繼續審理。
第一種意見的理由為：因“該案存在追加被告的遺產繼承人參加訴訟的情形”，應依照《民事訴訟法》第一百七十條第一款第(四)項的規定，撤銷原判，發回原審人民法院重審。如果二審繼續審理，所作出的判決屬終審判決，當事人如果不服，不能提出上訴，不好救濟。
第二種意見的理由為：該案已經進入二審程序，進入二審程序后，被上訴人凌某死亡，不屬《民事訴訟法》第一百七十條第一款第(四)項發回原審人民法院重審的情形，不應“撤銷原判，發回原審法院重審”。二審法院應查明情況后，依照《民事訴訟法》第一百四十九條第一款第(一)項的規定“中止訴訟”，或依照《民事訴訟法》第一百五十條第一款第(一)項的規定“終結訴訟”。
[評析]筆者同意第二種意見，理由如下：
一、第一種意見適用《民事訴訟法》第一百七十條第一款第(四)項的規定，撤銷原判，發回原審人民法院重審，存在“適用法律不當”問題?！睹袷略V訟法》第一百七十條第一款第(四)項規定：“原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審”。本案一審判決不存在“遺漏當事人”的情形，也不存在“或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序”的情形。因此，本案不能依照《民事訴訟法》第一百七十條第一款第(四)項的規定，撤銷原判，發回原審人民法院重審。
二、本案應由二審法院查明情況后繼續審理。本案被告凌某是在進入二審程序成為“被上訴人”后死亡的，二審法院應在查清被上訴人“是否有繼承人”、“繼承人是否參加訴訟”等情況后，依照《民事訴訟法》第一百四十九條第一款第(一)項的規定“中止訴訟”，或依照《民事訴訟法》第一百五十條第一款第(一)項的規定“終結訴訟”。如果查明被上訴人凌某有繼承人，先“中止訴訟”，如果凌某的繼承人表明要參加訴訟，則恢復訴訟，繼續審理；如果凌某的繼承人表明不參加訴訟，則“終結訴訟”；如果查明凌某無繼承人，則“終結訴訟”。
三、二審法院作出的判決，如果當事人不服，可以依法申請再審進行救濟。
