在不真正的持有型犯罪中,“非法持有”相對于真正的持有型犯罪,需要進行更多的實質性的判斷。舉例說明,作為持有型犯罪,我國刑法典第395條巨額財產來源不明罪的持有對象——與合法收入差額巨大的財產,與真正的持有型犯罪有本質的不同,它并不是“違法行為的產物”,也不是“我國嚴格管控的物品”,因此對其的“非法持有”不能像真正的持有型犯罪那樣做簡單的敘明,而必須進行實質的解釋。從該罪的罪狀描述“……可以責令該國家工作人員說明來源,不能說明來源的,差額部分以非法所得論……”就能看出,行為人國家工作人員的主體資格和“不能說明來源”的情節是“非法所得”的充分條件。換句話說,只有滿足了這兩個條件,才是符合持有型犯罪入罪門檻的“非法持有”,才能以巨額財產來源不明罪對行為人定罪處罰。
由于不真正的持有型犯罪的特點,使得我們不能像真正的持有型犯罪那樣很容易區分非法持有和合法持有,但是也正是這種對“非法持有”的實質解釋,使得在不真正的持有型犯罪中束手無策的“依附于一般違法行為”的持有能夠被排除出犯罪圈,例如巨額財產來源不明罪中“不能說明來源”的限定。學界中,關于巨額財產來源不明罪中“不能說明來源”的性質認定有兩種不同的觀點,一種觀點認為“不能說明來源”的限定條件只是“程序上的限定”,即司法人員責令其說明來源而行為人不能說明來源,類似自訴案件中的行為人的舉報。另一種觀點認為“不能說明來源”的限定則是構成要件中的消極的構成要件要素,或者說將“能夠說明來源”理解為該罪的正當化事由。在筆者看來,既然“不能說明來源”是對非法持有的實質解釋,那么它就不可能只有程序意義,而作為一種消極的構成要件要素,它能夠盡可能地將依附于合法行為的持有和依附于一般違法行為的持有排除出犯罪圈。
首先,“不能說明來源”是建立在無法查明財產的真實來源的基礎之上的。正如上文所述,持有型犯罪的成立是建立在“不能確定”的基礎之上的,如果能夠確定財產的來源,就應當以其來源認定其性質——具體的犯罪、無罪或者是違規違紀。
其次,在無法查明的基礎之上將行為人的“不能說明來源”的情形認定為犯罪實際上是建立在兩個一般人的共識之上:其一,每個人都知道自己持有的財產的來源;其二,人們都有趨利避害的本性。關于第一點共識并不存在疑問,而第二點共識則能夠概括如下:如果行為人持有了“與合法收入差額巨大的財產”,如上文所述,其持有可能依附于三種行為,第一種是合法行為,即合法持有,例如合法獲得的贈與或者遺產;第二種是一般的違法行為,雖然是非法持有,但是還沒有達到犯罪的程度,例如行為人挪用公款后對公款的持有,但是其挪用的行為還沒有達到挪用公款罪的成立條件;第三種情況是犯罪行為,例如受賄或者貪污后對贓款的持有。在前兩種情況下,為了防止更為嚴重的后果——巨額財產來源不明罪,一般人都會如實說明自己的財產來源以換取相對來說較輕的后果。
因此,如果出現了行為人不能說明,拒不說明或者是不如實說明的情況時,根據一般人的共識,應當可以推斷其持有所依附的行為是犯罪行為——當然,前提是無法查證其持有所依附的具體的犯罪到底是什么,否則就應當以其所依附的犯罪定罪處罰——如此一來,相對于真正的持有型犯罪,作為對“非法持有”做實質解釋的不真正的持有型犯罪,就給將依附于一般違法行為的持有排除出犯罪圈留下了余地。
