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▍文 康瑛 ▍來源 《刑事審判參考》總第99集 ▍作者單位：最高人民法院刑二庭 一、基本案情 被告人衛建峰，男，漢族．1963年7月12日出生，原系廣東珠三角城際軌道交通有限公司副總經理。201 1年9月21日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。 廣西壯族自治區人民檢察院南寧鐵路運輸分院以被告人衛建峰犯受賄罪，向南寧鐵路運輸中級法院提起公訴。 被告人衛建峰及其辯護人對起訴書指控的受賄事實無異議，同時衛建峰辯解：(1)陳月忠在其離任時給的人民幣（以下幣種同）10萬元屬于饋贈，收受趙龍成的3萬元用于公務支出，性質上不應認定為受賄金額；(2)其檢舉他人犯罪線索，具有立功表現。其辯護人提出：(1)衛建峰僅僅是受國有公司中國鐵道建筑總公司（全民所有）提名，而不是委派到股份有限公司中鐵二十五局集團（非國有公司）擔任副總經理，衛建峰不屬于中國鐵道建筑總公司的管理人員，而屬于中國鐵建股份有限公司的管理人員，因此衛建峰身份不符合刑法第九十三條的規定，不應以國家工作人員論。(2)衛建峰兼任的湘桂Ⅶ標指揮長的職務不具有公務性質，因為指揮部是臨時機構，指揮長的工作屬于勞務、服務性質，是為各實際施工的項目部服務的，不宜認定為從事公務。(3)衛建峰收受張順安、孫偉杰送給其的110.7萬元，性質上不屬于受賄，因為衛建峰沒有為張順安、孫偉杰謀取不正當的利益，不屬于刑法第三百八十五條所規定的為他人謀取利益。陳月忠在其離任時給的10萬元屬于饋贈，收受趙龍成的3萬元用于公務支出，性質上不應認定為受賄金額。(4)衛建峰在辦案機關采取強制措施前，就如實供述了大部分犯罪事實，應當認定具有自首情節。衛建峰還檢舉他人犯罪線索，具有立功表現。 南寧鐵路運輸中級法院經公開審理查明： 2009年9月至2010年8月，被告人衛建峰擔任中鐵二十五局集團有限公司副總經理兼任湘桂Ⅶ標指揮部指揮長期間，利用職務之便，為他人謀取利益，多次收受他人賄賂款共計188. 775萬元。具體事實如下： 1. 2009年9月間，衛建峰得知原柳州市博浩貿易有限公司通過投標成為湘桂Ⅶ標指揮部的水泥供應商后，便通過湘桂Ⅶ標指揮部物資設備部部長韋唯（另案處理）向該公司法定代表人、總經理張順安（另案處理）提出，要張按照該公司向湘桂Ⅶ標指揮部銷售的水泥數量給予回扣款，張順安為了能夠及時結清水泥款表示同意。2009年10月至2010年8月，張先后按照銷售每噸水泥給予10元或者7元的標準，通過韋唯先后6次送給衛建峰共計88.7萬元。 2. 2009年6月，衛建峰應天津隆鑫達建筑基礎工程有限公司法定代表人李子玉（另案處理）的請求，將李子玉安排到湘桂Ⅶ標指揮部下屬的第三項目部分包水泥攪拌樁和高壓旋噴樁工程。2010年8月，衛建峰再次應李子玉的請求，將其安排到中鐵二十五局集團廣州鐵路工程有限公司南寧樞紐工程Ⅲ標工程指揮部第二項目部分包水泥攪拌樁工程。李為了感謝衛建峰幫助其獲得工程，先后三次送給衛建峰好處費共計37. 075萬元。 3. 2010年春節前至8月間，中鐵二十五局集團有限公司恒元建筑工程有限公司副總經理兼湘桂Ⅶ標指揮部第三項目部經理陳月忠（另案處理）先后5次送給衛建峰好處費共計38萬元。其中，因衛建峰提出過節需要慰問費，為能及時撥付工程款，陳分別于2010年春節前和中秋節前先后送給衛建峰30萬元，衛建峰留了15萬元自用。2010年8月底，衛建峰讓陳月忠報銷購買世博會紀念品發票，陳月忠給了衛建峰11萬元。為了感謝衛建峰推薦自己擔任項目部經理以及在衛建峰調任廣東珠三角城際軌道交通有限公司后，其公司能打開廣州市場，陳月忠送給衛建峰12萬元。 4. 2010年春節前至2011年春節前，原湘桂Ⅶ標指揮部第二項目部經理（后任南寧樞紐Ⅲ標指揮部第二項目部經理）孫偉杰（另案處理）因衛建峰提出搞經營開發及接待需要經費，其給了衛建峰20萬元；同時，為感謝衛建峰及時撥付工程款保證施工順利，又送給衛建峰好處費2萬元。 5. 2010年6月，衛建峰和有關單位的人員對中鐵二十五局集團柳州工程有限公司柳州制梁場進行檢查驗收，該場場長兼湘桂Ⅶ標指揮部制架梁項目部項目經理趙龍成為順利通過驗收從而獲得《全國工業產品生產許可證》，送給衛建峰3萬元。 衛建峰將收受的部分資金用于儲蓄、炒股、消費和購買商品房，衛建峰在被司法機關調查期間，主動向司法機關交代了大部分受賄犯罪事實。案發后，衛建峰通過其家屬已向廣西壯族自治區人民檢察院南寧鐵路運輸分院退出贓款140萬元。 南寧鐵路運輸中級法院認為，被告人衛建峰經國有公司決定任命在國有控股公司的分支機構從事組織、領導、經營、管理工作，應當認定為國家工作人員。衛建峰在從事組織、領導、經營、管理工作中，利用職務上的便利，為他人謀取利益，收受財物，其行為侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，已構成受賄罪。公訴機關指控的罪名成立。經查，中國鐵道建筑總公司屬于國有公司，中鐵二十五局集團是國有控股公司中國鐵建股份有限公司的全資子公司，屬于國家出資企業。衛建峰擔任中鐵二十五局集團副總經理的職務是由中國鐵道建筑總公司決定任命的。2004年中國鐵道建筑總公司給中鐵二十五局集團并黨委下發了關于決定衛建峰等人為二十五局集團副總經理的通知。中鐵二十五局2009年度、2010年度衛建峰的干部任免審批表證實，其一直擔任中鐵二十五局集團副總經理，并由中國共產黨中鐵二十五局集團組織干部部、中國共產黨鐵道部黨組考核。2010年8月19日，衛建峰調任珠三角城際軌道交通有限公司任籌備組副組長，是由鐵道部黨組下發給廣州鐵路（集團）公司并黨委的通知。由此可知，衛建峰從2004年起，一直是由鐵道部管理的副局級干部。因此，衛建峰的主體身份符合《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(法發( 2010) 49號，以下簡稱《意見》）第六條的規定，屬于國家工作人員。中鐵二十五局湘桂Ⅶ標指揮部指揮長職責第二條明確規定：“指揮長是工程項目管理的第一責任人，根據合同對項目實施過程行使全面管理職權。”指揮長管理公務的重要職權之一就是購料款、工程款的撥付決定權。本案中的行賄人送錢給衛建峰的主要原因就是為了能讓衛建峰及時撥付購料款和工程款。因此，指揮長職務具有管理公務性質，符合受賄罪的主體特征。故辯護人關于衛建峰主體身份不屬于國家工作人員及指揮長職務不具備從事公務性質的辯護意見，不予采納。根據被告人犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第一項、第九十三條第二款、第六十四條以及《意見》第六條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》第一條、第三條、第四條之規定，南寧鐵路運輸中級法院以被告人衛建峰犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒收財產三十萬元。 一審宣判后，被告人衛建峰提出上訴。 被告人衛建峰及其辯護人上訴提出：(1)一-審適用法律錯誤。其犯罪行為發生在2009年9月至2010年8月，按當時的刑法和司法解釋，其不屬于國家工作人員，而一審卻適用2010年12月2日頒布實施的《意見》認定其為國家工作人員是錯誤的，在衛建峰犯罪時已有相關的司法解釋，應當依照“從舊兼從輕”的原則，適用行為時的司法解釋。(2)一審認定事實錯誤。①一審認定衛建峰“擔任中鐵二十五局副總經理的職務是由中國鐵道建筑總公司決定任命的”、“從2004年起一直是鐵道部管理的副局級干部”是錯誤的。中鐵二十五局集團公司、中國鐵建與鐵道部沒有隸屬關系，中國鐵建上市之前，衛建峰僅是被國有公司提名作為副總經理人選，委派與提名是兩種不同的概念，衛建峰不是國有股代表，不屬受委托管理國有資產的人選，不能認定為代表國有投資主體行使監督、管理職權；中國鐵建上市以后，衛建峰擔任中鐵二十五局副總經理兼湘桂Ⅶ標指揮部指揮長一職，是由中國鐵建任命的，而且指揮長的職責是組織合同施工，不具備監督、管理國有資產的職務活動性質，不屬于法律規定的經國有機關、國有公司提名、推薦、任命、批準等，在國有控股公司、參股公司及其分支機構中從事公務。②衛建峰收受李子玉的一筆20萬元是李子玉交給其代為炒黃金的資金，不是受賄；陳月忠在其離任時送給其的10萬元，是饋贈不是受賄；趙龍成送的3萬元是給其用于接待檢查制梁廠的檢查組使用的，已開支完畢，不是受賄。③原判量刑畸重。自首情節在量刑時沒有得到體現。 廣西壯族自治區高級人民法院經審理認為，上訴人衛建峰屬于國有公司委派到非國有公司從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。其在擔任中鐵二十五局集團有限公司副總經理兼任湘桂鐵路Ⅶ標指揮部指揮長期間，多次利用職務便利主動索取或者收受他人賄賂共計188. 775萬元，為他人謀取利益，其行為亦構成受賄罪。一審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，應予維持。據此，廣西壯族自治區高級人民法院依法裁定駁回上訴，維持原判。 二、主要問題 如何認定公司改制后國家工作人員的身份？ 三、裁判理由 根據在案證據，我們認為，應當認定本案被告人衛建峰在實施檢察機關指控的有關犯罪行為期間屬于國家工作人員，其利用職務便利索取或者收受他人賄賂的行為，應當構成受賄罪。對衛建峰行為的定性關鍵在于認定其是否屬于國家工作人員身份。具體分析如下： （一）《意見》應當同步適用，與相關司法解釋不存在沖突，不存在從舊兼從輕的適用問題 2010年“兩高”出臺的《意見》系專門對國家出資企業中有關人員職務犯罪問題作出的解釋，其內容并沒有改變之前“兩高”有關司法解釋中認定國家工作人員身份標準的規定，只是對于近年來司法機關辦理此類案件中經常遇到的一些新情況、新問題，規定了更為明確的認定標準，其與之前相關司法解釋的內容沒有沖突，對國家工作人員的認定范圍沒有改變，亦與刑法第九十三條的規定相一致，不存在所謂從舊兼從輕的適用問題。因此，在“兩高”有明確規范性文件規定的情況下，本案當然應當適用該《意見》。 （二）衛建峰屬于受國有主體委派在國有控股企業中從事管理工作的人員 中國鐵建股份有限公司于2007年11月成立，由中國鐵道建筑總公司（國有公司）獨家發起設立。中國鐵建股份有限公司于2008年3月上市擴股，吸納社會公眾資金，上市后國家持股61. 33%，國有法人全國社會保障基金理事會持股1. 98%，社會公眾持股36. 69%，屬于國家控股企業（國家出資企業）。 中鐵二十五局集團有限公司于1985年成立，股東為中國鐵道建筑總公司和廣州鐵路工程（集團）有限公司工會；2004年股東變更為中國鐵道建筑總公司持股76. 65%，中鐵十五局集團有限公司持股11. 56%．廣州鐵路工程公司工會持股11. 79%；2007年5月，由中國鐵道建筑總公司收購廣州鐵路工程（集團）有限公司工會出資股權，股東變更為中國鐵道建筑總公司(持股88. 44%)和中鐵十五局集團有限公司（持股11, 56%）；2007年11月，中國鐵建股份有限公司通過劃轉、收購有關股東的股權，持股100%，成為唯一股東。因此，中鐵二十五局集團有限公司是中國鐵建股份有限公司的全資子公司（二級公司），屬于國家出資企業。 衛建峰擔任中鐵二十五局集團有限公司副總經理之前，其長期在中鐵十二局集團公司工作，并于2003年起擔任工程管理部部長，成為公司中層管理人員，后通過鐵路系統內部招聘，調到中鐵二十五局集團有限公司。 從衛建峰擔任中鐵二十五局集團有限公司副總經理的任命來看，其系由國有公司中國鐵道建筑總公司決定并向中鐵二十五局集團有限公司及其黨委下達通知任命的，然后才由中鐵二十五局集團有限公司履行聘任手續；2009年中鐵二十五局集團有限公司又任命衛建峰兼任湘桂鐵路擴能改造工程Ⅶ標工程指揮部指揮長。從衛建峰擔任珠三角城際軌道交通有限公司副總經理的工作調動、職務任命過程看，其擔任珠三角城際軌道交通有限公司籌備組副組長（副局級）系鐵道部黨組給廣州鐵路（集團）公司及其黨委下發的任職通知，之后才由廣東珠三角城際軌道交通有限公司聘任其為總經理。2004年中共中鐵二十五局集團公司委員會文件《中鐵二十五局集團有限公司黨委工作若干規定》規定，公司黨委隸屬中國鐵道建筑總公司黨委領導，同時接受廣東省委的領導；公司實行黨管干部原則，黨委會討論決定集團公司所屬單位領導班子成員的考核、任用和獎懲事項。衛建峰的職務從2004年12月任命后直至2010年8月調任珠三角城際軌道有限公司，其職務沒有發生變動。證據顯示，中國鐵建股份有限公司對下屬二級公司董事會、經理層的領導任免，要經過中鐵建黨委組織的考察、征求黨委常委及紀檢部門意見，并經公司黨委常委會討論決定。衛建峰沒有重新任命，是中國鐵建股份有限公司黨委認可了原提名和任命手續。因此，衛建峰擔任中鐵二十五局集團有限公司副總經理，受國有投資主體委派代表國有股東一方行使管理職權的性質在中國鐵建股份有限公司上市后并未發生改變。衛建峰的《干部任免審批表》顯示，其擔任湘桂鐵路擴能改造工程Ⅶ標工程指揮部指揮長，是中鐵二十五局黨委組織干部部呈報二十五局集團公司同意任命的，后才以中鐵二十五局集團公司的名義下發的任免通知。 此外，中鐵二十五局2009年度、2010年度衛建峰的《干部任免審批表》證實，衛建峰作為中鐵二十五局集團有限公司副總經理，由中國共產黨中鐵二十五局集團組織干部部、中國共產黨鐵道部黨組考核。 從以上衛建峰的任職、考核情況看，可以得出衛建峰從2004年起，一直是由國家機關負責管理的副局級干部，屬于黨管干部，其任職源起要么來自于國有公司。要么來自于國家機關，其在有關公司中的任職應當屬于受國有主體委派，符合《意見》第六條規定的經國家機關、國有公司提名、推薦、任命在國有控股企業中從事管理工作的人員，具有國家工作人員身份。 （三）衛建峰在兼任湘桂鐵路擴能改造工程Ⅶ標工程指揮部指揮長期間的工作屬于從事公務 本案被告人衛建峰所擔任的職務，最初是經中國鐵道建筑總公司提名的，屬于受國有公司的委派在國有控股公司中從事管理工作。中國鐵建股份有限公司是國有控股公司，其成立后衛建峰的職務保持不變，屬于職務延續，衛建峰受國有投資主體委派代表國有股東一方行使管理職權的性質并未發生改變。另外，根據2011年中共中國鐵建股份有限公司制發的《中國鐵建股份有限公司企業領導人員管理暫行辦法》的規定，該公司二級公司（中鐵二十五局集團公司屬于二級公司）擔任領導職務的人員（包括總經理、副總經理）的選任，民主推薦結果應當向股份公司黨委匯報，研究確定考察對象，之后由黨委組織考察提出選用建議，再提交公司黨委常委會討論決定：逐步建立企業領導人員責任追究制度，企業領導人員有“因管理不善，造成國有資產嚴重流失的”等情形，視情況給予經濟處罰、組織處理、黨紀政紀處分，涉嫌違法犯罪的，依法移交司法機關。衛建峰在擔任中鐵二十五局集團有限公司副總經理的職務期間，作為公司高層管理人員，當然負有監督、管理、經營國有資產的職責，屬于國家工作人員。 根據2009年10月26日《關于調整集團公司經理層領導工作分工的通知》，衛建峰副總經理負責南寧鐵路局范圍內在建項目、對湘桂線（南局段）項目行使直接組織指揮權，協管施工管理部、安全管理部；同時，根據《關于成立“中鐵二十五局湘桂鐵路擴改工程Ⅶ標指揮部”及啟用印章的通知》，衛建峰作為湘桂鐵路擴能改造工程Ⅶ標工程指揮長還兼任黨工委書記。至于衛建峰兼任的中鐵二十五局集團有限公司湘桂鐵路擴能改造工程Ⅶ標工程指揮部指揮長，雖然是臨時性職務，但并不影響其是否從事公務的認定，其該職務是否屬于從事公務，應當從其具體工作職責進行分析。 《中鐵二十五局湘桂鐵路擴改工程Ⅶ標指揮部指揮長職責》第二條明確規定：“指揮長是工程項目管理的第一責任人，根據合同對項目實施過程行使全面管理職權。”據此，指揮長作為工程指揮部的“一把手”，對工程項目的施工生產進度、工程質量監管、工程成本控制及價款結算等所有工作均具有領導職責，這其中必然包括對中鐵二十五局所持國有股份對應的國有資產的經營、監管責任，購料款、工程款的撥付決定權作為其職權之一。而本案中行賄人送錢給衛建峰的主要原因是為了能讓衛建峰及時撥付購料款和工程款。因此，衛建峰作為湘桂鐵路擴改工程Ⅶ標指揮部指揮長，系國有控股公司臨時機構的“一把手”，同時其還兼任指揮部的黨工委書記，主持黨工委的全面工作，其從事的工作具有公務性質，符合《意見》第六條規定的經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織研究決定，代表其在國有控股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。 綜上，被告人衛建峰在國家出資企業中作為高層管理人員，所任職務系經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織研究決定，從事組織、領導、監督、經營、管理的工作，應當認定為國家工作人員。本案一、二審法院將其利用職務便利收受賄賂的行為定性為受賄罪是正確的。免責聲明：以上內容結合政策法規及互聯網相關知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內容有誤或侵權，請聯系我們更正或刪除。