【陸飛榮玩忽職守案】新刑法生效之前實施的濫用職權行為的法律適用
發布者：陳鋒律師時間：2025年03月21日 33人看過
▍文 劉一守
▍來源 《刑事審判參考》總第27集
一、 基本案情
被告人陸飛榮，男，1962年6月1日出生，大專文化，原系國家建筑材料工業局國有資產監督處副處長。因涉嫌犯濫用職權罪，于1999年1月18日被逮捕。
北京市某區人民檢察院以被告人陸飛榮犯玩忽職守罪，向北京市某區人民法院提起公訴。北京市某區人民檢察院指控稱：1994年3月間，被告人陸飛榮利用其擔任國家建材局公司管理辦公室副主任，負責管理局長基金的職務之便，未經領導批準，私自動用國家建材局在華夏銀行定期存款局長基金人民幣300萬元作抵押，為其同學吳芝松(下落不明)任法定代表人的北京中非玻璃供銷公司擔保，從華夏銀行貸款人民幣200萬元。在貸款無法歸還的情況下，華夏銀行于1995年9月從國家建材局在該行的擔保存款中直接劃扣人民幣190萬元。 被告人陸飛榮辯稱其行為不構成玩忽職守罪，理由是：國家建材局所屬機關為下屬企業融資提供擔保是常有的事，為此，還專門發過文件；北京中非玻璃供銷公司是國家建材局直屬公司的子公司，以國家建材局公司管理辦公室(以下簡稱公司辦)名義為其提供擔保沒有超越權限，而且也向主管領導作了匯報。其辯護人提出：被告人陸飛榮的行為不在《最高人民檢察院關于正確認定和處理玩忽職守罪的若干意見》中所歸納的64種玩忽職守行為之列，對其定罪沒有法律依據；陸飛榮所在的公司辦對外開展融資工作，為所屬公司提供貸款擔保是建材局的統一部署和安排，是公司辦和陸飛榮的職責所在；被告人陸飛榮提供擔保的行為與國家建材局被銀行劃扣190萬元的后果之間沒有直接的因果關系，一則在簽訂借款合同的過程中，華夏銀行明知陸飛榮所在的單位是國家機關，不能作為擔保人，仍與其簽訂擔保協議，根據法律規定，該擔保條款應確認為無效。華夏銀行不通過法律程序就強行劃扣國家建材局的存款，是一種違法行為，這是造成國家建材局經濟損失的直接原因。二則國家建材局在1995年9月得知華夏銀行非法劃扣其銀行存款后，完全可以通過法律程序起訴華夏銀行，挽回自身經濟損失，但直至今日，國家建材局仍不向司法機關主張自己的權利，這是導致國家建材局經濟損失的一個重要原因。故被告人陸飛榮的行為不構成玩忽職守罪。
北京市某區人民法院經開庭審理查明：
被告人陸飛榮于1994年3月15日，私自以其任職副主任的國家建材局公司辦名義，為國家建材局下屬的全民所有制企業北京中非玻璃供銷公司(以下簡稱中非玻璃公司)向華夏銀行貸款200萬元提供擔保，并以該單位存在華夏銀行的300萬元定期存款作為抵押。1995年9月29日，由于中非玻璃公司逾期未能還貸，經國家建材局與華夏銀行追索，僅追回貸款利息及本金10萬元，其余190萬元本金中非玻璃公司已無力償還，華夏銀行遂直接從國家建材局存在該行的300萬元定期存款中劃扣190萬元，用以抵償貸款本金。
北京市某區人民法院認為：北京市某區人民檢察院指控被告人陸飛榮犯玩忽職守罪的事實不清，證據不足，指控的犯罪罪名不能成立。玩忽職守罪在客觀上的主要表現之一必須是發生了致使公共財產、國家和人民利益受到重大損失的危害后果。然而被告人陸飛榮的行為給本單位的公共財產造成多少經濟損失不詳。首先，國務院辦公廳于1993年2月23日發布的《關于嚴禁行政機關為經濟活動提供擔保的通知》及最高人民法院于1988年10月4日作出的《關于國家機關能否作經濟合同的保證人及擔保條款無效時經濟合同是否有效問題的批復》中均明確規定，行政機關不能為企、事業單位的經濟活動提供擔保，經濟合同中以國家機關作為保證人的，其保證條款應確認為無效。其次，被告人陸飛榮違反有關規定，擅自以其所在單位的名義提供擔保，是造成國家建材局190萬元公款被劃扣的直接原因，被告人陸飛榮有不可推卸的責任；另外，華夏銀行作為金融機構，對國家機關不能作為擔保人的規定同樣是明知的。但華夏銀行在與北京中非玻璃供銷公司簽訂貸款合同時，仍同意由不具備保證人主體資格的國家建材局公司管理辦公室作為擔保人，向北京中非玻璃供銷公司貸款人民幣200萬元，明顯違反了國家有關規定，對由此產生的貸款風險及損失亦負有責任。在擔保條款無效的情況下，華夏銀行作為金融機構，在自身負有一定責任的基礎上，不經法律程序即強行劃扣國家建材局在該行的190萬元定期存款的做法，將經營風險和財產損失完全歸責于對方，于法無據。所以在借、貸和擔保方均有過錯、擔保條款又無效的情況下，國家建材局對華夏銀行的貸款損失應承擔多大的責任，應先通過相應的法定程序予以確認。因為是否造成重大損失是構成玩忽職守罪不可缺少的要件，只有依法確定了國家建材局應承擔的經濟損失數額后，才能確定被告人陸飛榮的行為是否構成犯罪并追究其刑事責任。在沒有依法確定被告人陸飛榮的行為給公共財產造成多大損失的情況下，檢察院對被告人陸飛榮犯玩忽職守罪的指控基本事實不清，主要證據不足。被告人陸飛榮及其辯護人關于陸飛榮的行為不構成玩忽職守罪的辯解及辯護意見成立。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項之規定，判決如下：
被告人陸飛榮無罪。
宣判后，北京市某區人民檢察院向北京市某中級人民法院提出抗訴。
北京市某區人民檢察院在抗訴書中提出：陸飛榮身為國家機關工作人員，利用職務之便，未經批準，私自動用局長基金為他人擔保貸款，給國家建材局造成重大經濟損失，其行為構成玩忽職守罪。原審判決對本案事實定罪不準，適用法律錯誤，請依法改判。
被告人陸飛榮辯稱：局里文件規定可為下屬企業擔保；其是在征得領導同意后才進行擔保的；未動用局長基金做擔保，其行為不構成犯罪。其辯護人提出：陸飛榮的行為與建材局的損害后果不存在法律意義上的直接因果關系。原判認定事實清楚，適用法律準確，請求二審法院依法予以維持。
北京市某中級人民法院經開庭審理查明：
1993年，原審被告人陸飛榮為其大學同學吳芝松聯系由國家建材局下屬的中非礦業集團北京物資公司為吳芝松在京成立公司提供方便。1993年12月28日，吳芝松憑時任中非礦業集團公司總經理楊晉華出具的公章、簽字等手續，在工商部門申請設立了名義上掛靠中非礦業集團公司北京物資公司的北京中非玻璃供銷公司。
1994年2月28日，被告人陸飛榮為吳芝松經營的中非玻璃公司向華夏銀行獲取貸款，私自將由其保管的公款人民幣300萬元從工商銀行提出存入華夏銀行。同年3月10日，吳芝松以中非玻璃公司名義與華夏銀行簽訂了貸款人民幣200萬元的協議。后陸飛榮在未了解落實中非玻璃供銷公司資信有無償還能力及財產擔保的情況下，私自違規在吳芝松以國家建材局公司管理辦公室名義給華夏銀行出具的“愿以存在華夏銀行的存款300萬元為中非玻璃供銷公司貸款200萬元的本息進行存款抵押擔保”的保證書及已填寫的欲與華夏銀行簽訂《借款合同擔保協議書》、《華夏銀行流動資金借款申請審批表》等材料上加蓋了國家建材局公司管理辦公室的公章。憑以上擔保協議，吳芝松所經營的中非玻璃公司從華夏銀行貸款人民幣200萬元。 1995年9月，由于中非玻璃供銷公司逾期未能還貸，經國家建材局及華夏銀行追索，僅追回貸款利息人民幣40余萬元及本金人民幣10萬元，另190萬元本金因中非玻璃供銷公司無力償還，華夏銀行從國家建材局存在該行并用于擔保的人民幣300萬元存款中直接劃扣，用以抵償貸款本金。
北京市某中級人民法院認為：陸飛榮提出局里文件規定可為下屬企業擔保及擔保系請示部門領導后的辯解，因陸飛榮的領導馮瑞鏞、汪祖光等人均證實不知道陸飛榮用本單位的人民幣300萬元存款為中非玻璃公司的華夏銀行貸款提供擔保，陸飛榮亦無相應證據證實曾請示過領導，而且，國務院辦公廳明令禁止行政機關為經濟活動提供擔保，陸飛榮也未能就此提出內容相反的文件，故該辯解不予采納。陸飛榮及其辯護人提出的國家建材局的損失與陸飛榮的行為沒有直接的因果關系，陸飛榮不構成犯罪的辯解和辯護意見，因陸飛榮僅憑與吳為同學關系，對中非玻璃供銷公司的資信狀況、經營能力不進行調查了解，且明知國務院已禁止行政機關為企事業單位間的經濟活動提供擔保，仍在不經請示領導的情況下，將本單位公款人民幣300萬元從工商銀行轉存至華夏銀行，為吳名為全民所有制、實為個體的公司提供擔保，致使國家建材局遭受重大損失，陸飛榮對此負有不可推卸的責任，故該辯解及辯護意見也不應采納。原審被告人陸飛榮身為國家機關工作人員，為徇私情，利用職務之便，違反規定，將其保管的公款為他人作抵押，造成巨額公共財產損失，其行為已構成玩忽職守罪，依法應予懲處。原審法院判決認定原起訴書指控被告人陸飛榮犯玩忽職守罪的基本事實不清、主要證據不足錯誤，宣告陸飛榮無罪不當，應予糾正。北京市某區人民檢察院抗訴意見及北京市人民檢察院某分院的主要意見正確，符合事實及法律規定，應予采納。原審被告人陸飛榮及其辯護人關于陸飛榮的行為不構成犯罪等辯護意見，缺乏事實及法律依據，與法庭查明的事實及證據不符，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(三)項、第一百九十條第二款、《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百九十七條第一款，判決如下：
1．撤銷原審判決；
2．原審被告人陸飛榮犯玩忽職守罪，判處有期徒刑二年。
二、主要問題
1．如何區分玩忽職守與濫用職權?
2．如何確定本案的經濟損失，能否認定本案違規擔保行為與經濟損失之間的因果關系?
3．對于新刑法實施前的濫用職權行為，如何適用法律?
三、裁判理由
(一)被告人陸飛榮的行為屬濫用職權行為
濫用職權罪是1997年修訂刑法的新設罪名，但不能據此認為，濫用職權行為在修訂前刑法中不受處罰，只不過當時是以玩忽職守罪定罪處罰而已。修訂后的刑法將濫用職權行為從玩忽職守行為中分離出來，予以獨立規定，主要是考慮到濫用職權行為其本身的特殊性。
那么，這種特殊性體現在哪里呢?有人認為，濫用職權不同于玩忽職守的關鍵在于主觀方面，即濫用職權屬故意犯罪，而玩忽職守屬過失犯罪。濫用職權表現為行為人明知自己濫用職權的行為會發生致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果，并且希望或者放任這種結果發生；玩忽職守表現為行為人應當預見自己玩忽職守的行為可能發生使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的危害結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免。這種意見將故意行為排除于玩忽職守之外是正確的，但將濫用職權認定為故意犯罪不妥當。濫用職權主觀方面仍然系過失。的確，濫用職權通常表現為故意不正確行使職權或者超越職權，但行為人對行為本身的故意，并不意味著行為人對行為結果所持的態度是希望或者放任。確定罪過形式的基準是行為人對行為結果的態度，而非行為本身。濫用職權中的過失一般表現為輕信過失，基于國家機關工作人員的特殊職責，對其濫用職權行為所可能造成的危害后果一般均存在明知。另外，行為的客觀方面也是區分濫用職權與玩忽職守的一個重要方面。濫用職權是指超越權限，不法行使職權的行為，即就形式上屬于國家機關工作人員一般職務權限的事項，以不當目的或者以不法方法，實施違反職務行為宗旨的活動，如越權行使，故濫用職權在行為形式上一般表現為積極的作為；玩忽職守是指嚴重不負責任，不履行職責或者不正確履行職責，其中這里的不正確履行職責當理解為違反職責規定，未能按照職責要求去履行，故玩忽職守在行為形式上屬消極的不作為。
本案被告人陸飛榮在其擔任國家建筑材料工業局財務與國有資產監督司公司管理辦公室副主任、負責管理局長基金期間，未經請示領導同意，違反1993年國務院辦公廳關于禁止行政機關為經濟活動提供擔保的相關規定，擅自將其所保管的單位局長基金300萬元存款，以國家建材局管理辦公室的名義為其同學吳芝松任法定代表人的北京中非玻璃供銷公司的銀行貸款提供擔保，其行為在客觀方面系超越職責范圍，違規行使職權；在主觀方面，系明知為他人提供貸款擔保將需承擔民事擔保責任及單位因此可能遭受重大損失，但盲目輕信對方，為徇私情，在未了解落實北京中非玻璃供銷公司資信償還能力及財產擔保，亦即未采取任何防范措施的情況下，為其提供貸款擔保，說明其對行為后果的發生具有輕信不會發生的過失罪過，根據上述關于濫用職權與玩忽職守的界定分析，被告人陸飛榮的行為當認定為濫用職權。
需在此補充說明的是，被告人個人決定將公款轉存、為他公司向銀行提供質押的具體擔保行為，由于是以單位名義實施的，在沒有證據證明被告從中謀取個人具體利益的情況下，依照相關司法解釋及立法解釋的規定，不能以挪用公款罪論處。因此，這一行為也應當認定為被告人濫用職權的行為。
(二)國家建材局被銀行所劃扣的190萬元存款屬直接經濟損失，被告人陸飛榮的違規擔保行為與該經濟損失之間存在因果關系。
修訂前后的刑法均規定玩忽職守(濫用職權)罪的構成需以公共財產、國家和人民利益遭受重大損失為條件，故玩忽職守罪、濫用職權罪均屬結果犯。即玩忽職守罪、濫用職權罪在客觀方面除需實施具體的濫用職權、玩忽職守行為之外，還需因該行為致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。其中，公共財產的重大損失，指的是濫用職權、玩忽職守等瀆職行為所造成的重大經濟損失。在本案，被告人陸飛榮的辯護人提出，被告人的擔保行為與國家建材局被銀行劃扣190萬元的后果之間沒有直接因果關系；一審法院認為本案不能確定被告人陸飛榮的行為給公共財產所造成的具體損失，于是，如何確認本案經濟損失及本案的濫用職權行為與經濟損失之間是否存在因果關系，成為本案審理過程中一個不容回避的問題。首先，作為刑法中犯罪結果的經濟損失，指的是一種事實性損害后果，只要案發時對被害人來說這種損害后果客觀存在即可認定，至于事后救濟的情況如何，不影響對已經發生的損害后果的認定，惟有行為人確已挽回的部分，可以相互折抵，不再計入實際經濟損失。本案雖然擔保權利方華夏銀行在擔保合同的簽訂及對擔保款項的直接劃扣方面均違反相關法律規定，國家建材局可以通過民事訴訟途徑尋求救濟，包括在“履行擔保責任”之后向中非公司行使追償權，但作為一種可能性的救濟手段并不能與已經發生的客觀損失相沖抵，故該190萬元應當認定為本案經濟損失；其次，刑法中的因果關系指的是行為與結果之間的客觀聯系。在本案中，被告人陸飛榮一方面將單位存款由工商銀行轉移至華夏銀行，另一方面又與華夏銀行簽訂擔保合同，既為華夏銀行的直接劃扣行為提供了“法律”上的依據，又為其直接劃扣提供了客觀上的便利，被告人陸飛榮的行為與受害單位國家建材局190萬經濟損失之間存在明顯的客觀聯系，應當認定為存在因果關系。被告人的辯護人以擔保合同違法無效、直接劃扣違法及受害單位本可通過訴訟尋求救濟為由，否定被告人的行為與國家建材局經濟損失之間的因果關系的主張是不成立的，故不予支持。
(三)根據刑法第十二條規定的法律適用原則，被告人陸飛榮的濫用職權行為應適用1979年刑法以玩忽職守罪定罪處罰。
本案行為實施于1994年3月、危害后果發生在1995年9月，如適用修訂前的刑法，本案當以玩忽職守罪定罪處罰；如適用修訂后的刑法，本案則當以濫用職權罪定罪處罰。故本案存在一個新、舊刑法的選擇適用問題。根據刑法第十二條所規定的從舊兼從輕原則，在濫用職權行為的法律適用中，既要作通常的新、舊刑法之間的縱向比較，同時又有必要對新刑法關于濫用職權與玩忽職守之間的橫向比較加以適當考慮。在新、舊刑法規定的具體量刑幅度之間進行縱向比較，首先應當確定案件適用的具體量刑幅度。修訂前的刑法第一百八十七條對玩忽職守罪僅規定了一個量刑幅度，即“五年以下有期徒刑或者拘役”；修訂后的刑法對濫用職權規定了兩個量刑幅度(至于徇私舞弊，因本案僅有徇私無舞弊行為，故不作討論)，即“三年以下有期徒刑或者拘役”及“三年以上七年以下有期徒刑”，其中，情節特別嚴重的，適用第二個量刑幅度。雖然目前尚無“情節特別嚴重”方面的司法解釋，但結合濫用職權罪的起刑點為直接經濟損失20萬元，及本案所造成的直接經濟損失高達190萬元，當可判斷本案屬情節特別嚴重。這樣，新舊刑法之間法定刑幅度的比較以舊刑法為輕，應當適用舊刑法。從修訂后的刑法作橫向比較，主要是考慮到修訂刑法將玩忽職守行為拆解為濫用職權與玩忽職守兩個罪名。立法作這種拆解，反映了對濫用職權行為作出了較玩忽職守行為程度更高的否定性評價。盡管這一立法意圖在兩者的法定刑中未予體現，但從《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》可以清楚地看到．比如，重傷人數方面，濫用職權罪的立案標準為2人以上，玩忽職守則為3人以上；所造成的直接經濟損失方面，濫用職權罪為20萬元以上，玩忽職守則為30萬元以上。這將意味著，危害后果雖相同，但有可能因為適用罪名的不同而直接導致刑的輕重各不相同，甚至直接影響到罪與非罪。所以凡是刑法修訂之前的濫用職權行為，通常情況下均應適用舊法，以玩忽職守罪定罪處罰。
綜上，二審對本案改判有罪是正確的，二審判決認定的罪名也是正確的，判處二年有期徒刑也并無不當。但二審判決引用修汀后的刑法第三百九十七條第一款規定不妥。根據修訂后的刑法，本案被告人陸飛榮的擅自違規為他公司提供貸款擔保行為屬濫用職權，結合刑法第十二條第一款規定及刑法第三百九十七條的立法意圖，本案應適用1979年刑法第一百八十七條規定定罪處罰。免責聲明：以上內容結合政策法規及互聯網相關知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內容有誤或侵權，請聯系我們更正或刪除。
