【陳宗緯、王文澤、鄭淳中非法經營案】超越經營范圍向社會公眾代理轉讓
非上市股份有限公司的股權是否構成犯罪？
發布者：陸衛紅律師時間：2025年03月21日 91人看過
▍文 萬仁贊 竹瑩瑩
▍來源 《刑事審判參考》 總第61集
▍作者單位：浙江省寧波市中級人民法院 ?最高人民法院刑五庭
一、基本案情
寧波市檢察院以被告單位寧波利百代投資咨詢有限公司及被告人陳、王、鄭犯非法經營罪向法院提起公訴。
被告單位的訴訟代表人、陳等及其辯護人對起訴書指控的基本事實無異議，但提出：被告單位與被告人從事的是產權轉讓業務，并非經營證券業務；未上市股份有限公司的股權依法可以轉讓，被告單位、被告人的行為合法；中國證券監督管理委員會對產權交易無監管權，無權對被告單位和被告人的行為作出定性；被告單位、被告人在工商部門核準其增加“代辦產權交易申請手續”項目后，對經營范圍的合法性產生合理信賴，主觀上沒有犯罪故意，故其行為不構成非法經營罪。
法院經公開審理查明：
2003年12月，陳、王、鄭趁浙江省寧波市海曙區南門街道招商引資之機，冒用他人的身份證，并讓他人進行工商登記注冊，為己設立寧波利百代投資咨詢有限公司。陳宗緯、王文澤、鄭淳中分別擔任該公司的總經理、董事長、副總經理。該公司經營范圍為：實業項目投資策劃、咨詢，會計業務咨詢，企業管理咨詢，企業股份制改造、企業轉制策劃、咨詢。
公司成立后，三被告人即通過由臺灣人周文龍、蕭元才等人設立的南京聰泰投資管理有限公司，為未上市的陜西陽光生物工程股份有限公司、西部世紀軟件股份有限公司、西安圣威科技實業股份有限公司、陜西中科航天農業發展股份有限公司4家非上市股份有限公司代理銷售股票，并與南京聰泰投資管理公司確定每股對外銷售價格及內部交割價。三被告人以股票短期內即可上市并可獲取高額的原始股回報為名，指使其公司業務員向他人推銷上述公司的股票。
2004年3月30日．浙江省寧波市工商行政管理局以寧波利百代投資咨詢有限公司從事上述業務超出核準登記的經營范圍為由，作出責令改正并罰款人民幣1萬元的處罰決定。同年4月，該公司經核準增加了“代辦產權交易申請手續”的經營項目，繼續代理銷售上述4家公司的股票。至2004年11月底，三被告人共計向216名投資者銷售上述陜西省4家非上市股份有限公司的股票總股數達188.85萬股，銷售總金額達人民幣657.77萬元，從中獲利人民幣240余萬元。
法院認為，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中超越工商核準登記的公司經營范圍，未經法定機關批準，向社會公眾代理轉讓非卜市股份有限公司的股權，在因超范圍經營被行政處罰后，以增加“代辦產權交易申請手續”的經營項目為由繼續超范圍經營，在有關行政執法部門指出其無權經營后仍不停止該經營活動，其行為屬未經批準非法經營證券業務，擾亂國家證券市場，且犯罪情節特別嚴重，均已構成非法經營罪。三被告人為非法經營證券業務而設立公司，且公司成立后以非法經營證券業務為主要活動，故不能以單位犯罪論處，應當認定為自然人犯罪。公訴機關關于本案系單位犯罪的指控不當，應予糾正。被告人鄭淳中在共同犯罪中所起作用相對較小，對其可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第六十四條之規定，判決如下：
1．被告人陳宗緯犯非法經營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣二百五十萬元。
2．被告人王文澤犯非法經營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣二百五十萬元。
3．被告人鄭淳中犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二百五十萬元。
4．三被告人違法所得之贓款予以繼續追繳。
一審宣判后，三被告人以代理轉讓非上市股份公司股權不屬從事證券業務，未超范圍經營，沒有犯罪故意為由，向浙江省高級人民法院提出上訴。
浙江省高級人民法院認為，原判認定事實清楚，證據確實、充分。定罪和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規定，裁定，駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1．代理轉讓非上市公司的股權是否屬于刑法第225條第（三）項規定的“經營證券業務”？
2．三被告人的行為是否構成非法經營罪？
三、裁判理由
（一）從實質的解釋論出發，應將代理轉讓非上市公司股權的行為認定為刑法第二百二十五條第（三）項規定的“經營證券業務”。
依據刑法第二百二十五條第（三）項，違反國家規定，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券業務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。因此，對本案三被告人行為定性的關鍵在于，是否可以將代理轉讓非上市公司股權的行為認定為“經營證券業務”。如能認定，則具備了依據該項規定認定被告人行為構成非法經營罪的前提；否則，就不能引用此項規定作為裁判依據。
被告人及其辯護人均提出，非上市股份有限公司的股權可依法轉讓，被告人代理轉讓非上市股份有限公司的股權系開展正常的產權交易業務，并非經營證券業務。我們認為，對三被告人的行為可認定為“經營證券業務”。主要理由是：
1．三被告人的行為符合“經營證券業務”的實質特征，系變相經營證券業務。證券業務分為證券核心業務和證券外延業務，核心業務包括證券承銷、證券自營、證券經紀等，外延業務是除核心業務之外圍繞證券發行、交易所產生的業務，如證券投資咨詢、財務顧問、資產管理等。我國證券法自1999年7月1日施行以來，所規定的“證券業務”均包括核心業務和外延業務。由于我國證券市場實行證券業務許可制度，只有經過國務院證券監督管理機構批準的證券公司才能經營證券業務，其他任何單位和個人均不得經營證券業務。本案中，被告人陳宗緯、王文澤、鄭淳中設立寧波利百代投資咨詢有限公司后，即通過南京聰泰投資管理有限公司為陜西省的四家非上市股份有限公司代理銷售股票，投資者達216人。這種行為具有證券核心業務中“證券承銷”的實質特征，系變相承銷證券，故可以認為“經營證券業務”。同時，因被告人所設立的公司未取得中國證券監督管理委員會核發的證券業務許可證，其擅自代理銷售非上市公司的股票違反了證券法，屬于非法經營證券業務。
2．拆細轉讓非上市公司股權不是合法的產權交易行為。一般認為，產權是指一定經濟主體對資產所有、使用、處分并獲得相應收益的權利，包括物權、債權、股權、知識產權等各類財產權利。產權交易就是產權主體將合法擁有的產權，通過產權交易市場實行有償轉讓的行為。依據被告人行為時的公司法（1999年12月25日修訂），以發起方式設立的股份有限公司的股票為記名股票，由全體發起人認購；股東轉讓記名股票，必須在依法設立的證券交易場所進行，且應當以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓。但我國依法設立的證券交易場所只有上海證券交易所和深圳證券交易所，而這兩家交易所僅開展上市公司的股份轉讓業務。鑒于此，為解決實踐中大量存在的非上市公司的股份轉讓問題，各地的普遍做法是制定地方性法規或者規章，允許非上市公司的股權在產權交易所進行轉讓。從這個角度看，本案中三被告人代理轉讓陜西省四家非上市股份公司股權的行為，一定程度上具有產權交易性質。
但是，對于非上市公司的股權具體以何種方式轉讓，有關地方性法規或者規章一般只規定了協議轉讓方式，都不允許拆細轉讓。對于實踐中出現的拆細轉讓非上市公司股權的行為，監管部門歷來采取禁止的立場。1998年3月25日，國務院辦公廳轉發了證監會《清理整頓場外非法股票交易方案》，要求把未經國務院批準設立的產權交易所從事的拆細交易和權證交易作為“場外非法股票交易”行為而加以徹底清理。該文件下發后，證監會對地方產權交易市場作出了不成文的“不得拆細、不得連續、不得標準化”的“三不”規定。2006年12月國務院辦公廳發布的《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》，2008年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和中國證券監督管理委員會聯合發布的《關于整治非法證券活動有關問題的通知》，均要求打擊包括非法代理轉讓非上市公司股票在內的各種證券違法犯罪活動。由此可見，拆細轉讓非上市公司的股權歷來不屬于合法的產權交易方式，因此本案三被告人稱其行為系合法產權交易行為的辯解不能成立。即使不否認被告人的行為在一定程度上具有產權交易性質，但這種性質并不影響認定其行為屬于變相“經營證券業務”。
（二）二被告人非法經營證券業務，情節特別嚴重，應認定構成非法經營罪。
上述分析表明，三被告人的行為屬于未經國家有關主管部門批準非法經營證券業務，依據刑法第二百二十五條之規定，只有非法經營情節嚴重的，才能定罪處罰。對于“情節嚴重”，實踐中主要應以非法經營額和非法獲利額為基礎并綜合考慮其他情節加以認定，如從事非法經營活動經行政處罰仍不悔改，非法經營造成嚴重后果，等等。本案中，三被告人的行為不僅滿足了“情節嚴重”的條件，而且屬于“情節特別嚴重”，主要體現在：
1．三被告人設立公司后超范圍經營，經工商部門指出后未改正。三被告人設立的公司系投資咨詢公司，不具有經營證券的資格，也不具有經營產權交易業務的資格。根據2003年3月20日公布施行的《浙江省產權交易規則》，產權交易經紀機構是指具有產權交易從業資格，接受企業委托代理產權交易的中介機構，且從事產權交易業務的人員須具有相應的經紀資格。被告人經營的公司既未被授權或許可經營證券業務，又不具備產權交易經紀機構資格，顯屬超范圍經營。2004年3月，寧波市工商行政管理局以該公司超范圍經營為由，作出責令改正并罰款1萬元的處罰決定。同年4月，該公司經核準增加了“代辦產權交易申請手續”的經營項目，繼續代理銷售非上市公司的股票。但是，“代辦產權交易申請手續”是指接受產權所有人委托，以產權所有人的名義向產權交易機構提出產權交易申請服務活動，不包括直接從事產權交易活動。該公司在增加“代辦產權交易申請手續”的經營項目后經營非上市股份公司股權轉讓業務仍屬超范圍經營，被告人所經營的公司經工商部門處罰后繼續向社會公眾出售未上市公司的股份，顯然屬于惡意超范圍經營。
2．三被告人的經營數額和獲利數額特別巨大。被告人指使其公司業務員向社會公眾推銷非上市公司的股票，轉讓總金額達657.77萬元，三被告人從中獲利240余萬元。鑒于目前尚無司法解釋規定非法經營證券業務“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的具體數額標準，裁判時須參照相關司法解釋加以認定。例如，《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一、十二條規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一至十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，個人經營數額在15萬～30萬元以上的，或者違法所得數額在5萬～10萬元以上的，屬于“情節特別嚴重”。《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第一、二條規定，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場秩序，經營去話業務數額500萬元以上的，或者經營來話業務造成電信資費損失數額500萬元以上的，屬于“情節特別嚴重”。以這兩個司法解釋的規定為參照，均可認定本案三被告人的經營數額和違法所得數額達到了“情節特別嚴重”的條件。
3．三被告人的行為擾亂了國家證券市場秩序，易引發群體性事件，社會危害性嚴重。三被告人所經營的公司在近一年左右時間內，以股票短期內即可上市并可獲取高額的原始股回報為名，共誘騙216名投資者購買陜西省四家非上市股份有限公司的股票，客觀上形成了難以有效監管的“場外交易”市場，嚴重擾亂了國家證券市場秩序。同時，一旦被告人屆時無法兌現承諾，投資者無法獲利甚至造成重大損失，則極可能發生群體性事件，影響當地社會穩定。本案投資者手中持有的所謂股權證是否有效，是否得到涉案中介機構和股份公司的認可都存在很大風險。被告人經營的公司在交易中獲取暴利，應予嚴厲懲治，否則必然會引發嚴重的社會問題。
綜上，本案三被告人超越工商核準登記的公司經營范圍，未經法定機關批準，向社會公眾代理轉讓非上市股份公司的股權，屬非法經營證券業務，情節特別嚴重，構成非法經營罪。公訴機關指控本案為單位犯罪，要求同時追究三被告人及其設立的寧波利百代投資咨詢有限公司的刑事責任，但鑒于三被告人設立公司的目的在于從事非法經營證券業務，且公司設立后以實施該犯罪為主要活動，依據《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條之規定，不應以單位犯罪論處，故法院依法作出本案不屬于單位犯罪的判決是正確的。免責聲明：以上內容結合政策法規及互聯網相關知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內容有誤或侵權，請聯系我們更正或刪除。
