【郭如鰲、張俊琴、趙茹貪污、挪用公款案】證券營業部工作人員利用職務
使得私分單位違規自營炒股盈利款的行為如何定性?
發布者：李亞敏律師時間：2025年03月21日 71人看過
▍來源 《刑事審判參考》 總第48集
被告人郭如鰲，男，1961年11月22日出生，大專文化，原系內蒙古日信投資(集團)有限責任公司董事長、總經理。2002年8月16日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
被告人張俊琴，女，1965年11月1日出生，研究生文化，原系中國經濟開發信托投資公司機構部職員。2002年8月16日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
被告人趙茹，女，1970年5月30日出生，大學文化，原系中國經濟開發信托投資公司成都證券營業部副總經理。2002年8月16日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
山東省濰坊市人民檢察院以被告人郭如鰲犯貪污罪、挪用公款罪，被告人張俊琴、趙茹犯貪污罪，向濰坊市中級人民法院提起公訴。
起訴書指控：
1996年下半年，中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部常務副總經理李耀林(另案處理)召集被告人趙茹、張俊琴研究決定自營炒股，并商定了自營炒股的資金及來源。后被告人趙茹以轉帳存款方式虛增帳戶資金透支代理股民證券交易的資金1952．5萬元，又將本單位從內蒙古自治區哲里木盟國債服務部借用的1996年七年期國債1000萬元賣出，得款983．40211萬元，同時將在本單位開設的金宇集團帳戶(帳號0853)期初結存股票賣出，得款17．49467萬元，及黎明帳戶(帳號3601)資金期初余額1241．75元，共計2953。520955萬元，先后用在本單位開設的柳書翹帳戶(帳號4262)、丁宇明帳戶(帳號4273)、張香勉帳戶(帳號4290)等14個帳戶進行自營炒股，共計盈利864萬余元。1997年下半年，被告人郭如鰲在得知自營炒股獲利后，指使趙茹、張俊琴將盈利款提出，以個人名義存入銀行。1998年4、5月份，被告人郭如鰲、趙茹、張俊琴伙同李耀林在呼和浩特市內蒙古飯店研究決定將其中500萬元盈利款四人私分。被告人郭如鰲分得180萬元，李耀林分得120萬元，被告人趙茹、張俊琴各分得100萬元。事后為掩蓋犯罪，被告人郭如鰲指使趙茹、張俊琴、李耀林多次預謀策劃，與他人訂立攻守同盟，企圖逃避法律追究。
1997年11月13日，被告人郭如鰲利用擔任內蒙古自治區財政廳國債服務中心主任的職務便利，個人私自決定將本單位1996年三年期國債2000萬元挪給內蒙古伊利實業集團股份有限公司證券部經理關曉軍和上海市無業人員蔣旭用于炒股，后二人將其中的1801萬元國債賣出，得款2313．341279萬元進行炒股。同年11月25日，關曉軍和蔣旭將2000萬元國債全部歸還。
被告人郭如鰲對起訴書指控中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部自營炒股盈利及其與李耀林、被告人趙茹、張俊琴商量分錢的事實予以供認，但否認分得180萬元，辯稱：“自己沒有貪污，因在職期間中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部沒少一分錢；對自營炒股的過程不清楚，起訴書中的自營炒股經過是虛構的；認定自己指使他們提款、訂立攻守同盟都不符合事實。”對起訴書指控其犯挪用公款罪的事實予以否認，辯稱：“李耀林提出挪用公款給伊利集團使用時自己同意，是如何操作的、錢給了個人使用，自己不清楚，且關曉軍也沒給自己任何好處；2000萬元國債是作為客戶資金出借的，是單位透支給客戶使用，該行為不構成挪用公款罪。”
被告人郭如鰲的辯護人提出，起訴書指控郭如鰲將180萬元占為已有的證據明顯不夠充分和確鑿；本案即便存在私分盈利款的事實，也不宜定性為貪污罪，因為炒股盈利款根本不具備公共財物的特征；指控其犯挪用公款罪的事實不清、證據不足，且被告人郭如鰲不存在挪用公款歸個人使用的主觀故意，指控罪名不能成立；在程序上存在著指控犯罪的主要證據的提交時間不符合法律規定、超期羈押、當庭出示的主要證據都是公訴機關在審查起訴階段搜集的。
被告人張俊琴對起訴書指控的犯罪事實予以供認，但辯稱，開始不知道自營炒股的事，直到被告人郭如鰲讓查帳時才知道；盡管也分了錢，但是處于被動接受地位，在整個過程中起次要作用。
被告人張俊琴的辯護人提出，被告人張俊琴不符合貪污罪的主體資格，主觀上不具有貪污的故意，客觀上沒有職務上的便利，在客體上其行為沒有侵犯公共財產所有權和國家工作人員職務行為的廉潔性，故其行為不構成貪污罪；被告人張俊琴實際被羈押時間與起訴書載明的時間有差別；2001年國慶節后遵從領導指示將35000美元和17萬元現金給劉經國，該款已脫離了被告人張俊琴的實際控制，應當從其得款數額中扣除；被告人張俊琴被采取強制措施后，已退回司法機關55萬余元。
被告人趙茹對起訴書指控的犯罪事實供認不諱，但辯稱，自己在整個犯罪過程中受被告人郭如鰲指使，只是被動接受，起輔助作用，系從犯。
被告人趙茹的辯護人提出，被告人趙茹事實上被羈押的時間與起訴書載明的時間有11天的誤差；被告人趙茹作為證券營業部的臨時聘用人員，其所有行為都是被動地執行單位領導的決定，在分配收益時處于從屬地位，起次要作用；被告人趙茹接受的100萬元與其他員工接受的款項是同一性質；被告人趙茹聽從被告人郭如鰲的指示，在2001年國慶節給劉經國的35000美元和10萬元國庫券不應計算在其所分得的款額內；被告人趙茹被采取強制措施后，積極退贓；雖然客觀上被告人趙茹拿走了分配給她的那筆錢，但其不具有國家工作人員的身份，沒有對國家工作人員職務行為的廉潔性構成侵犯，也沒有侵犯公共財產的所有權，主觀上不具有非法占有公共財產并使國家蒙受損失的故意，也沒有利用職務上的便利，其行為不構成貪污罪。
濰坊市中級人民法院經公開審理查明：
(一)貪污
中國經濟開發信托投資公司系全民所有制企業，中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部系該公司分支機構。1996年下半年，中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部常務副總經理李耀林(另案處理)召集時任中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部財務部經理的被告人張俊琴和時任中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部交易部經理的被告人趙茹，研究決定本單位自營炒股，并商定了自營炒股的資金數額及來源。后被告人趙茹在李耀林的指使下，以轉帳存款方式虛增帳戶資金透支代理股民證券交易的資金1952．5萬元，又將本單位從內蒙古哲里木盟國債服務部借用的1996年七年期國債1000萬元賣出，得款983．40211萬元，同時將在本單位開設的金宇集團帳戶(帳號0853)期初結存股票賣出，得款17．49467萬元，及黎明帳戶(帳號3601)資金期初余額1241．75元，共計2953．520955萬元，先后用在本單位開設的柳書翹帳廣(帳號4262)、丁宇明帳戶(帳號4273)、張香勉帳戶(帳號4290)等14個帳戶進行自營炒股，共計盈利864萬余元。
1997年下半年，時任中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部總經理的被告人郭如鰲在得知自營炒股獲利后，命令停止自營炒股，并指使被告人張俊琴、趙茹將盈利款提出，以個人名義存入銀行。1998年4、5月份，被告人郭如鰲、張俊琴、趙茹伙同李耀林在呼和浩特市內蒙古飯店研究決定將其中的500萬元盈利款四人私分。其中，被告人郭如鰲分得180萬元，李耀林分得120萬元，被告人張俊琴、趙茹各分得100萬元。
2000年下半年至2001年10月，國家審計署對中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部進行審計。為掩蓋私分自營炒股獲利款，被告人郭如鰲指使李耀林及被告人張俊琴、趙茹多次共謀策劃，聯系炒股大戶劉經國，與其訂立攻守同盟，讓其承擔中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部透支炒股及借哲里木盟1000萬元國債炒股的責任，并偽造兩份透支協議書，企圖逃避法律追究。后劉經國將被告人張俊琴交給的17萬元人民幣向中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部交納了所謂的透支款利息。被告人張俊琴實得贓款83萬元。
案發后，檢察機關從被告人郭如鰲處追回現金人民幣51．14萬元及價值人民幣15萬元的日信集團股票16萬股；從被告人張俊琴處扣押其價值人民幣24．44萬元的金宇集團股票1．3萬股及20萬元國庫券；從被告人趙茹處追回現金人民幣69。22萬元及美元2．5萬元。
(二)挪用公款
1997年11月13日，被告人郭如鰲利用擔任內蒙古自治區財政廳國債服務中心主任的職務便利，個人私自決定將本單位1996年三年期國債2000萬元借給內蒙古伊利實業集團股份有限公司證券部經理關曉軍和上海市無業人員蔣旭用于個人炒股，后二人將1801萬元國債賣出，得款2313．341279萬元進行炒股。同年11月25日，關曉軍、蔣旭將2000萬元國債全部歸還。
另查明，被告人趙茹因涉嫌犯挪用公款罪歸案后，在司法機關尚未掌握其伙同他人貪污犯罪事實的情況下，主動交代了其與被告人郭如鰲、張俊琴共同貪污的犯罪事實。被告人趙茹還于2002年11月份，檢舉被告人郭如鰲在任內蒙古自治區財政廳國債服務中心主任期間，曾于1997年11月，將國債服務中心2000萬元國債借給內蒙古伊利實業集團股份有限公司證券部經理關曉軍及上海無業人員蔣旭個人炒股使用的事實。
濰坊市中級人民法院認為：
被告人郭如鰲、張俊琴、趙茹身為國家工作人員，利用職務上的便利，侵吞公款，數額特別巨大，其行為已侵犯了公共財產所有權和國家工作人員職務行為的廉潔性，均已構成貪污罪，依法應予懲處。被告人郭如鰲挪用公款歸個人使用，進行營利活動，數額巨大，其行為已構成挪用公款罪，依法應予懲罰。被告人郭如鰲在共同貪污犯罪中起主要作用，系主犯，對其所犯二罪，依法應予并罰。公訴機關指控的罪名及挪用公款罪的全部事實和貪污罪的主要事實成立，本院予以支持。對起訴書指控被告人張俊琴貪污100萬元的指控，因在國家審計署對中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部進行審計時，被告人張俊琴按照領導的要求將17萬元交給劉經國，由劉經國以補交利息的名義，交回了中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部，其本人對該17萬元未實際占為已有，應從指控數額中扣除，故其貪污數額應認定為83萬元。被告人張俊琴歸案后認罪態度較好，且在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應當從輕處罰；鑒于其贓款大部分被追回等情節，依法可酌情從輕處罰。被告人趙茹歸案后認罪態度較好，并能如實供述司法機關尚未掌握的其貪污犯罪事實，系自首；被告人趙茹作為中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部交易部經理，負責自營炒股，雖然在炒股過程中起主要作用，但對炒股的盈利款不作入帳處理、提取現金暫時保存、商定私分盈利款、與劉經國訂立攻守同盟等，均是根據被告人郭如鰲及李耀林的指使所為，故認定被告人趙茹在共同貪污犯罪中起次要作用，系從犯；被告人趙茹檢舉他人犯罪，經查證屬實，有立功表現；同時鑒于被告人趙茹的贓款基本被追回等情節，依法應當減輕處罰。被告人張俊琴所提“盡管也分了錢，但是處于被動接受地位，在整個過程中起次要作用”的辯解理由、被告人趙茹所提“自己在整個犯罪過程中受被告人郭如鰲的指使，只是被動接受，起輔助作用，系從犯”的辯解理由及其辯護人所提“被告人趙茹作為證券營業部的聘用人員，其行為是被動地執行單位領導的決定，在分配收益時處于從屬地位，起次要作用”的辯護意見，均予以支持。
對被告人郭如鰲所提“自己沒有貪污，因在職期間中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部沒少一分錢；對自營炒股的過程不清楚，起訴書中的自營炒股經過是虛構的；認定自己指使他們提款、訂立攻守同盟都不符合事實”的辯解理由和其辯護人所提“起訴書指控郭如鰲將180萬元占為已有的證據明顯不夠充分和確鑿”的辯護意見。經查，被告人郭如鰲在偵查期間曾有兩次供認，其中，在其親筆供詞中所交代的將分得的贓款于晚上到被告人趙茹辦公室拿走的供述細節，與被告人趙茹的供述相吻合，同時證實其犯有貪污罪的證據有同案犯張俊琴、趙茹的供述，有被告人郭如鰲在山東省墾利縣看守所羈押期間，與其同一監室的犯罪嫌疑人李友民、鄭偉東的證言；有證人劉經國證實被告人郭如鰲找其頂替中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部自營炒股和私分盈利款的事實；有取贓款時用的“卡丹露”牌包等證據證實。上述證據形成一個完整的證據鏈條。故被告人郭如鰲的上述辯解理由及其辯護人的上述辯護意見均不成立，不予支持。
對于被告人郭如鰲的辯護人所提“因為炒股盈利款根本不具備公共財物的特征，即便存在私分盈利款的事實，也不宜定性為貪污罪”的辯護意見。經查，中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部自營炒股是根據該部常務副總經理李耀林的指使進行的，且炒股所用資金系股民保證金、營業部自有資金和被告人趙茹以本單位名義借的1000萬元國債，該自營炒股行為應認定為單位行為，所盈利的864萬元顯然應歸中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部，是公共財產。故該辯護意見不能成立，不予采納。
對被告人郭如鰲所提“李耀林提出挪用公款給伊利集團使用時自己同意，是如何操作的、錢給了個人使用，自己不清楚，且關曉軍也沒給自己任何好處；2000萬元國債是作為客戶資金出借的，是單位透支給客戶使用，不構成挪用公款罪”及其辯護人所提“指控被告人郭如鰲犯挪用公款罪的事實不清、證據不足，且被告人郭如鰲不存在挪用公款歸個人使用的主觀故意，指控罪名不能成立”的辯護意見，經查，與本案所查明的事實和證據不符，亦不予采納。
對于被告人張俊琴的辯護人及被告人趙茹的辯護人所提“被告人張俊琴、趙茹不具有國家工作人員的身份，不符合貪污罪的主體資格”的辯護意見。經查，中國經濟開發信托投資公司是全民所有制企業，中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部系其分支機構；被告人張俊琴、趙茹系被中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部于1996年11月3日分別正式聘任為財務部和交易部經理的，且其貪污事實發生在1998年4、5月份，依照《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款之規定，被告人張俊琴、趙茹的身份應認定為國家工作人員。故上述辯護意見均不成立，不予采納。
對被告人張俊琴的辯護人所提“被告人張俊琴主觀上不具有貪污的故意，其行為不構成貪污罪”及被告人趙茹的辯護人所提“被告人趙茹主觀上不具有非法占有公共財產并使國家蒙受損失的故意，其接受的100萬元與其他員工接受的款項是同一性質，其行為不構成貪污罪”的辯護意見。經查，被告人郭如鰲、張俊琴、趙茹與李耀林共謀私分炒股盈利款500萬元，其占有的主觀故意是明顯的。雖然同時討論了給職工分發10t3萬元，但是此決定是在四人確定了分贓數額后才提出的，是基于有的職工知道自營炒股盈利，為掩蓋貪污500萬元的事實才提出給職工以房補名義發放100萬元。且在實際分配中四人將500萬元分贓后，又與職工一起以房補名義私分了130萬元，故該130萬元和給職工發放的100萬元是三被告人與李耀林掩飾其貪污500萬元的手段，具有私分國有資產的性質。四人私分的500萬元是秘密的，不具有公開性和集體性，該行為應認定為構成貪污罪。故上述辯護意見不成立，不予支持。
對于被告人張俊琴的辯護人所提“被告人張俊琴在2001年國慶節后遵從領導指示將3．5萬美元給劉經國，該款已脫離了被告人張俊琴的實際控制，應當從其得款數額中扣除”的辯護意見和被告人趙茹的辯護人所提“被告人趙茹聽從被告人郭如鰲的指示，在2001年國慶節給劉經國的3．5萬美元和10萬元國庫券不應計算在其所分得的款額內”的辯護意見。經查，上述款項雖然交給了劉經國，但只是交給其保管，該款項的所有權未發生轉移，仍屬被告人張俊琴和被告人趙茹所有，故不能認定該款已由被告人張俊琴或趙茹退給了單位或未實際得到。故上述辯護意見不成立，不予支持。
對于被告人郭如鰲的辯護人所提“在程序上存在著指控犯罪的主要證據的提交時間不符合法律規定、超期羈押、當庭出示的主要證據都是公訴機關在審查起訴階段搜集的”的辯護意見。經查，公訴機關向本院提起公訴時，已將主要證據的復印件及證據目錄提交，且當庭出示的證據均系原始證據，并經各被告人及其辯護人質證，均無異議，故本院認為上述證據為有效證據。對上述辯護意見，不予支持：
對于被告人張俊琴的辯護人及被告人趙茹的辯護人所提“被告人張俊琴、趙茹實際被羈押時間與起訴書載明的時間有11天的差別”的辯護意見。經查，被告人張俊琴、趙茹于2002年8月6日被內蒙古自治區人民檢察院釋放后，山東省人民檢察院于當日決定逮捕，同年8月16日執行逮捕，在該11天內，二被告人仍處于被羈押狀態，起訴書所載明的時間反映了上述實際情況，并無不當，對該11天時間，仍計算在實際執行的刑期之內。
對于被告人張俊琴的辯護人所提“被告人張俊琴被采取強制措施后，已退回司法機關55萬余元”的辯護意見，與本院所查明的事實和證據不符，不予采納。
2003年12月1日，濰坊市中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第(一)項、第三百八十四條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第二款、第六十八條第一款、第六十九條、第五十七條第一款、第五十九條、第六十四條及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第二條、第三條、第五條的規定，判決如下：
1．被告人郭如鰲犯貪污罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；犯挪用公款罪，判處有期徒刑十年。決定執行無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。
2．被告人張俊琴犯貪污罪，判處有期徒刑十年。
3．被告人趙茹犯貪污罪，判處有期徒刑六年。
4．對檢察機關從被告人郭如鰲、張俊琴、趙茹處追回的贓款現金人民幣五十一萬一千四百元及價值人民幣十五萬元的日信集團股票十六萬股；從被告人張俊琴處扣押的價值人民幣二十四萬四千四百元的金宇集團股票一萬三千股及二十萬元國庫券；從被告人趙茹處追回的贓款現金人民幣六十九萬二千二百元及美元二萬五千元，依法追繳(現均扣押在檢察機關)。
5．繼續追繳被告人郭如鰲尚未退回的贓款一百一十三萬八千六百元、被告人張俊琴尚未退回的贓款三十八萬五千六百元、被告人趙茹尚未退回的贓款十萬一千零五十元。
宣判后，濰坊市人民檢察院認為判決正確，不抗訴。被告人郭如鰲、張俊琴、趙茹均不服，被告人郭如鰲以“一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，其行為不構成貪污罪和挪用公款罪，更不是主犯”為由、被告人張俊琴以“定性不準，量刑不當”為由、被告人趙茹以“主觀上不具有非法占有公共財產并使國家蒙受損失的故意，客觀上沒有職務上的便利；給劉經國的10萬元國庫券及3．5萬美元應從貪污數額中扣除；量刑過重”為由，分別提出上訴。被告人郭如鰲的辯護人提出“認定被告人郭如鰲犯貪污罪的證據不足，不構成挪用公款罪”的辯護意見。三被告人的辯護人均提出“本案屬于挪用性質，炒股盈利款系挪用公款進行營利活動的收益，不構成貪污罪”的辯護意見。
山東省高級人民法院經審理認為，上訴人郭如鰲、張俊琴、趙茹身為國家工作人員，利用職務之便，侵吞單位公款，數額特別巨大，均構成貪污罪；上訴人郭如鰲利用職務之便，將公款挪用給個人使用，進行營利活動，情節嚴重，構成挪用公款罪。上訴人郭如鰲在貪污犯罪中系主犯，且犯有挪用公款罪，依法應予數罪并罰。上訴人張俊琴在共同犯罪中系從犯，且贓款大部分被追回，依法應從輕處罰；上訴人趙茹在共同犯罪中系從犯，有自首情節和立功表現，且贓款基本被追回，依法可減輕處罰。對于辯護人提出炒股盈利款系挪用公款進行營利活動收益的辯護意見。經查，上訴人趙茹等所進行的炒股，不是個人的想法，而是根據中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部常務副總經理李耀林的指示作出的；客觀上是以單位名義籌措資金，整個過程均由單位進行，不是一種個人行為，該行為本身不是挪用公款的犯罪行為，辯護人提出炒股系挪用公款進行營利活動的辯護意見與事實不符。對于上訴人郭如鰲及其辯護人提出的構成貪污罪證據不足的上訴理由及辯護意見。經查，上訴人趙茹、張俊琴的供述證實郭如鰲主持分贓的事實，趙茹還證實郭如鰲分得180萬元的事實；上訴人郭如鰲對預謀私分盈利款的事實供認，且對得到盈利款的事實有過供述。此外，還有物證、其他證人證言等在案為證。原審判決認定上訴人郭如鰲構成貪污罪的證據確實、充分。對于辯護人提出原審認定郭如鰲在共同犯罪中系主犯錯誤的辯護意見。經查，上訴人郭如鰲身為中國經濟開發信托投資公司內蒙古證券營業部總經理，主持私分單位公款構成犯罪，理應對全部事實負責。辯護人提出的不是主犯的辯護意見不當。對于上訴人郭如鰲及其辯護人提出的不構成挪用公款罪的上訴理由及辯護意見。經查，證人關曉軍證實，上訴人郭如鰲同意借給關曉軍2000萬元國債炒股；客戶證券流水對帳單、股票對帳單等證實2000萬元國債的借出、炒賣、歸還情況；內蒙古伊利集團股份有限公司出具的材料證實，該集團沒有向內蒙古自治區國債中心借用過國債。上述證據足以證實郭如鰲將單位款項挪用給個人使用的事實，上訴人郭如鰲及其辯護人提出不構成挪用公款罪的上訴理由及辯護意見無證據證實。對于上訴人張俊琴、趙茹提出不構成貪污罪、量刑重的上訴理由。經查，原審判決對二人的身份進行了確認，并根據事實、證據對其進行定罪處罰，并無不當之處。上訴人郭如鰲、張俊琴、趙茹的上訴理由及辯護人的辯護意見均不能成立，不予采納。原審判決定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項的規定，于2004年3月10日裁定駁回上訴，維持原判。免責聲明：以上內容結合政策法規及互聯網相關知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內容有誤或侵權，請聯系我們更正或刪除。
