【胡啟能貪污案】截留并非法占有本單位利潤款的貪污行為與收受回扣的受賄行為的區分
發布者：李亞敏律師時間：2025年03月21日 94人看過
▍文 姚裕知 ?劉一守
▍來源 《刑事審判參考》 總第35集
▍作者單位：最高人民法院刑二庭
【關鍵詞】 ?貪污罪主體 ?貪污故意 ?變相貪污 ?委派從事公務 ? ?
一、基本案情
被告人胡啟能，男，1945年2月18日出生，大專文化，原系重慶市農業生產資料總公司總經理。因涉嫌犯受賄罪、貪污罪，于2000年2月13日被逮捕。 ?
重慶市人民檢察院第一分院以被告人胡啟能犯受賄罪、貪污罪向重慶市第一中級人民法院提起公訴。 ?
被告人胡啟能及其辯護人辯護提出：胡啟能不是國家工作人員。胡啟能在供銷社時被政府部門任命為干部，隨著供銷社由全民所有制企業轉變為集體所有制企業，胡啟能原來的國家干部身份也就隨之消失，轉變成為集體企業中的勞動合同制職工，且按勞動法的規定與該企業簽訂了勞動合同，因此，胡啟能不具有國家工作人員身份，也非受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。胡啟能對收受汕頭農資公司180萬元、廣源公司320萬元、收受中農廣州公司錢款、收受珠海農資公司49l萬元等指控事實均予否認，其辯護人提出認定上述數筆事實證據不足，指控胡啟能受賄犯罪不能成立。胡啟能否認與從化公司經理張艷顏聯營過化肥配額業務。其辯護人提出，張艷顏將52萬元交給胡雪梅與胡啟能無關；第二筆50萬元已由譚長壽還給張艷顏，胡啟能沒有占有該筆款項，指控其貪污犯罪的事實和罪名不能成立。 ?
重慶市第一中級人民法院經公開審理查明： ?
(一)關于被告人胡啟能的主體身份 ?
胡啟能于1980年12月9日，經原中共重慶市委組織部經濟干部管理處任命為重慶市農業生產資料總公司(以下簡稱重慶農資公司)副經理；1984年經原重慶市人事局批準為國家干部(從1960年起算)；1986年11月20日，經原中共重慶市委財貿政治部任命為重慶市農資公司經理；1990年12月25日，又經原中共重慶市委財貿政治部任命為農資公司經理；1994年4月12日，經原中共重慶市供銷合作總社委員會根據原市委財貿政治部授權，任命為重慶市農資公司總經理。1995年12月30日，依照全市范圍內所有全民所有制企業和集體所有制企業的領導均需與主管部門簽訂合同的有關規定，胡啟能與原重慶市供銷合作總社簽訂勞動合同。 ?
重慶市供銷合作總社受重慶市人民政府領導，行使政府授權的行業管理和某些重要商品的市場調控職能，1997年改制為事業單位。重慶市農資公司原系重慶市供銷合作總社下屬的全民所有制企業，體制改革后，系重慶市供銷合作總社直屬集體所有制企業，重慶市政府農業生產資料協調小組成員單位，其法定代表人仍由政府和其主管部門任命。重慶市農資公司在改為集體所有制性質后，在人員的管理體制上，原屬全民所有制的干部和職工，均按中央和省、市關于原有全民所有制職工身份不變的政策執行。
(二)關于受賄事實
1．1998年10月至1999年8月，被告人胡啟能在轉賣重慶農資公司4萬噸進口化肥配額指標給廣東省汕頭農資公司過程中，索取人民幣180萬元。具體事實如下：1998年10月，廣東省汕頭農資公司總經理周鴻耀與胡啟能商定聯營3萬噸進口化肥配額指標，每噸以150元計價，胡同時提出，其中每噸100元匯到重慶農資公司賬上，另外50元提現金直接付款給胡。此后，胡啟能分別于1998年11月10日、12月8日和1999年1月23日3次從周鴻耀處收受現金共計人民幣140萬元。1999年8月，周鴻耀與胡啟能商定聯營1萬噸進口化肥配額指標，付款方式同上述約定。據此，胡啟能于8月12日從周鴻耀處收受現金共計人民幣40萬元(其中10萬元系補足上次欠款)。 ?
2．1999年3月至7月，被告人胡啟能在轉賣6.5萬噸進口化肥配額指標給廣西廣源貿易公司(以下簡稱廣源公司)過程中，索取人民幣320萬元。具體事實如下：1999年3月，胡啟能與廣源公司總經理莫立柱在其深圳鴻宏達公司(與廣源公司系兩塊牌子，一套班子)商定，以每噸進口化肥配額指標150元的價格進行聯營，其中100元付到重慶農資公司賬上，另50元付現金給胡。胡當即將隨身攜帶的4.5萬噸進口化肥配額指標交給莫。7月，胡啟能向莫立柱提出，他手里有2萬噸下半年的進口化肥配額指標，要求莫立柱把前次4.5萬噸配額應給他的225萬元和此次2萬噸配額應給他的100萬元準備好，馬上給他。經公司領導同意后，莫立柱分別于7月6日、8日分兩次將現金共計人民幣320萬元交給胡啟能。剩余5萬元，胡表示放棄。 ?
3．1999年4月至10月，被告人胡啟能在轉賣2萬噸進口化肥配額指標、3萬噸進口實物化肥給中農廣州公司過程中，索取人民幣75萬元、美金8.24萬元(折合人民幣75萬元)。具體事實如下：1999年4月，中農廣州公司化肥科科長張凝與胡啟能商定聯營0.5萬噸進口化肥配額指標，每噸計150元，以每噸配額通過轉賬方式付給重慶農資公司人民幣100元、另每噸配額給付胡現金50元方式付款。據此，胡啟能于5月22日收取現金計人民幣25萬元。同年8月，張凝與胡啟能商定聯營1.5萬噸進口化肥配額的協議，付款方式按上次約定辦理。據此，胡啟能于8月16日收取現金計人民幣25萬元，尚欠人民幣50萬元。之后，雙方又商定，將國家撥給重慶的3萬噸進口實物化肥，以每噸1 270元人民幣的價格賣給中農廣州公司，其中每噸1 250元付給重慶農資公司，每噸20元共計60萬元用現金給胡。據此，張凝于10月8日晚交給胡啟能8.24萬元美金。之后，胡啟能在廣州將廣東增城農資公司經理李小青、余蘇偉叫到廣州國際大酒店，告訴他們愿支援增城農資公司25萬元作為該公司的利潤，并叫余同張凝聯系。11月10日，張即按胡啟能的安排，從廣州中島貿易公司劃出原定給胡啟能現金的25萬元到增城農資公司賬上。 ?
4．1997年3月至下半年，被告人胡啟能在轉賣4.3萬噸進口化肥配額指標給從化農資公司中，索取人民幣102萬元。具體事實如下：1997年3月，經從化農資公司經理張艷顏要求，胡啟能同意給其1.3萬噸進口化肥配額指標，同時提出應付款中80萬元人民幣匯到重慶農資公司賬上，另外52萬元以現金支付。張艷顏之后按胡的要求，將52萬元現金交給其女胡雪梅。1997年下半年，胡啟能同意給從化農資公司3萬噸進口化肥配額指標，同時向張艷顏提出，其中50萬元以現金支付。其間，胡啟能曾安排重慶農資公司化肥一公司原副經理譚長壽在張艷顏處拿取現金50萬元，送到北京其子胡雪松處，后自感知情人太多，又讓譚將該50萬元現金還回張艷顏處。11月5日張艷顏在重慶機場出口處，將該50萬元現金交給胡啟能。 ?
5．1996年10月至1998年12月，被告人胡啟能在轉賣13.7萬噸進口化肥配額指標給珠海農資公司的過程中，索取現金491萬元。具體事實如下：1996年10月，珠海農資公司總經理陳漢興在重慶與胡啟能商定，年底重慶農資公司給珠海農資公司2萬噸進口化肥配額指標，每噸110元人民幣，其中每噸90元付重慶市農資總公司，每噸20元付現金給胡啟能。據此，陳漢興于10月28日，將40萬元現金交給了胡啟能。1997年2月10日，陳漢興在重慶與胡啟能談定，重慶農資公司給珠海農資公司3.7萬噸進口化肥配額，每噸配額110元人民幣，其中每噸80元付重慶農資公司，每噸30元付現金給胡啟能。3月19日，陳漢興應胡啟能電話要求，到重慶將30萬元現金交給胡。次日，胡啟能將3張共計3．7萬噸配額的證明給陳漢興。1997年4月初，按胡啟能要求，陳漢興交給其子胡雪松現金計人民幣30萬元。4月28口下午，陳漢興交給胡啟能現金5l萬元。1997年10月23日，陳漢興在重慶跟胡啟能談妥，1997年下半年重慶農資公司給珠海農資公司2萬噸進口化肥配額指標，每噸130元人民幣，其中每噸80元匯到重慶市農資總公司賬上，每噸50元付現金給胡。12月16日，陳漢興給付胡啟能現金70萬元，并于次年3月18日，給付現金50萬元(其中20萬元系1998年5萬噸配額的應付款)。1998年春節期間，陳漢興打電話給胡啟能商談1998年配額合作的事情，1998年1月31日，二人按每噸付90元人民幣到重慶農資公司賬上，付40元給胡本人的條件，談妥5萬噸進口化肥配額后，陳漢興即將其攜帶的20萬元現金交給了胡啟能。1998年4月中下旬，陳漢興交給胡啟能15萬元現金，并于6月7日，交給胡啟能現金110萬元。7月7日，陳漢興在入住的酒店房間將40萬元現金交給胡(其中5萬元系多付)。同一天，陳漢興與胡啟能以付90萬元人民幣到重慶農資公司賬上，付40萬元現金給胡付款方式，談妥下半年1萬噸配額的合作。由于在此前的5萬噸進口化肥配額業務中多付了5萬元給胡啟能，陳漢興即將其中的35萬元交給了胡啟能。 ?
(三)關于貪污事實 ?
1996年7月，重慶農資公司準備將3萬噸進口化肥配額轉賣給連云港農資公司時，胡啟能指使其屬下化肥公司的經理周怡(在逃)、副經理譚長壽(已判刑)，要求廣東省增城市農資公司副經理余蘇偉，以該公司名義與連云港農資公司簽訂假代理協議，將連云港農資公司本應付重慶農資公司的180萬元以代理費的名義匯到增城農資公司賬上。1997年1月24日，增城農資公司劃款32.55萬元到拓展公司，由拓展公司分兩次兌換為港幣30萬元，余蘇偉將30萬元港幣取出交給了譚長壽；3月，增城農資公司按譚長壽的要求提取現金70萬元交給譚；4月7日，應胡啟能要求，余蘇偉會同公司業務員賴俊濤將裝有30萬元現金密碼箱交給胡啟能之女胡雪梅。剩下的47.45萬元現仍在增城農資公司賬上。 ?
重慶市第一中級人民法院認為： ?
被告人胡啟能身為國家工作人員，受政府和上級主管事業單位的委派，在經營、管理進口化肥配額指標及進口實物化肥過程中，利用職務便利，索取賄賂人民幣1168萬元，美元8.24萬元，貪污公款人民幣30萬元，其行為已分別構成受賄罪、貪污罪，應數罪并罰。且受賄數額特別巨大，給國家和集體造成重大的經濟損失，情節特別嚴重，應依法予以嚴懲。被告人胡啟能的受賄行為連續發生于1997年《中華人民共和國刑法》實施前后，系跨越修訂刑法實施日期的連續犯罪，且1997年修訂刑法對受賄罪的構成要件規定較此前刑法規定更為嚴格，且法定最低刑較輕，最高刑無變化，故應適用1997年修訂刑法。公訴機關指控被告人胡啟能犯有受賄罪的事實和貪污罪的罪名成立。被告人胡啟能及其辯護人關于不是國家工作人員，不具備貪污罪、受賄罪主體資格的辯解、辯護意見，與查明的事實不符，不予采納。胡啟能國家工作人員的身份從未改變，并受政府和上級主管機關的委派擔任集體企業領導，管理公共財產，胡啟能具有國家工作人員身份。胡啟能及其辯護人關于指控其貪污犯罪的事實和罪名不能成立的辯解、辯護意見，從證據上看，公訴機關指控胡啟能犯有貪污罪的罪名成立，但指控胡貪污的金額有誤。對于譚長壽稱將余蘇偉給的30萬元港幣、70萬元人民幣交給了胡啟能的事實，無其他直接的證據予以證實，公訴機關也未能提供其他證據對譚長壽的供述予以印證，故認定該事實證據不足。胡啟能的辯護人對于該事實提出證據不足的意見予以采納。對于現仍在增城農資公司賬上的122.45萬元、轉到番禺農資公司賬上的50萬元以及余蘇偉提取的現金51萬元，公訴機關沒有充分證據證明胡啟能在主觀上具有個人或與譚、余三人共同占有的故意，客觀上胡個人又未實際占有，故指控胡啟能貪污上述款項的證據不足，其辯護人對此提出異議，本院予以采納。對于余蘇偉按照胡啟能的要求付給胡啟能的30萬元人民幣，有充分的證據證明系胡雪梅所收，應認定屬胡啟能個人占有。依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十二條第二款、第三百八十三條第(一)項、第五十七條第一款、第五十九條第一款、第六十九條、第六十四條的規定，判決如下： ?
被告人胡啟能犯受賄罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；犯貪污罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利五年；決定執行死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。 ?
一審宣判后，被告人胡啟能以其不構成受賄罪、貪污罪，向重慶市高級人民法院提出上訴。 ?
被告人胡啟能上訴稱：(1)不具有國家工作人員的主體身份。其身份隨所在單位根據國家和地方政府有關文件要求改變為集體所有制企業，并簽訂勞動合同后，已由最初的全民所有制企業工作人員轉變為集體企業的合同制職工；一直在重慶市農資公司工作，不存在受政府和上級主管機關的委派擔任集體企業領導，且無委派的相關證據，其1995年年底與市供銷社簽訂勞動合同后，原來的任命關系被合同關系替代。(2)原判認定受賄、貪污犯罪的事實不清，證據不足。認定5筆索賄的證據沒有形成證據鎖鏈，周鴻耀、莫立柱、郎誠、張凝、張艷顏、陳漢興等人的證明屬孤證，不能采信；認定貪污公款30萬元證據不足，余蘇偉個人證實30萬元給了胡雪梅，但胡雪梅否認。 ?
其辯護人的辯護意見與胡啟能的上訴理由內容基本相同，請求依法改判胡啟能不構成受賄罪、貪污罪。 ?
重慶市高級人民法院經審理認為：被告人胡啟能作為國家工作人員，在接受政府和上級主管事業單位任命，擔任重慶市農資總公司總經理期間，利用經營、管理進口化肥配額指標的職務之便，先后向多個聯營的對方單位索取賄賂共計人民幣1168萬元、美元8.24萬元，貪污公款30萬元，其行為已分別構成受賄罪、貪污罪，其受賄犯罪的數額特別巨大，給國家和集體造成重大的經濟損失，情節特別嚴重，應依法嚴懲。一審判決認定的事實和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。胡啟能上訴及辯護人提出有關原判事實不清，證據不足，胡啟能不構成受賄罪、貪污罪的辯解和辯護理由，與查明的客觀事實不符，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項的規定，裁定駁回胡啟能的上訴，維持原判，并依法報請最高人民法院核準。 ?
最高人民法院經復核查明： ?
被告人胡啟能在任重慶市農業生產資料總公司總經理期間，在公司以聯營形式向其他單位轉賣進口化肥配額指標或實物化肥的經營過程中，利用職務便利，侵吞公司利潤款占為已有。具體如下：
1996年10月至1998年12月，被告人胡啟能在將13.7萬噸進口化肥配額指標轉賣給廣東省珠海市農業生產資料總公司的過程中，要求該公司總經理陳漢興將應付給重慶市農資總公司利潤款中的人民幣491萬元，以支付現金的方式交給其個人。陳漢興按照胡啟能的要求將現金人民幣461萬元交給了胡啟能，將現金人民幣30萬元交給了胡啟能之子胡雪松。 ?
1997年3月至下半年，被告人胡啟能在將3萬噸進口化肥配額指標轉賣給廣東省從化市農業生產資料公司的過程中，要求該公司經理張艷顏將應付給重慶市農資總公司利潤款中的人民幣50萬元，以支付現金的方式交給其個人。后張艷顏將現金人民幣50萬元交給了胡啟能。 ?
1998年10月至1999年8月，被告人胡啟能在將4萬噸進口化肥配額指標轉賣給廣東省汕頭市農業生產資料總公司的過程中，要求該公司總經理周鴻耀將應付給重慶市農資總公司利潤款中的人民幣180萬元，以支付現金的方式交給其個人。后周鴻耀將現金人民幣180萬元交給了胡啟能。 ?
1999年3月至7月，被告人胡啟能在將6．5萬噸進口化肥配額指標轉賣給廣西廣源貿易公司的過程中，要求該公司總經理莫立柱將應付給重慶市農資總公司利潤款中的320萬元人民幣，以支付現金的方式交給其個人。后莫立柱將現金人民幣320萬元交給了胡啟能。 ?
1999年4月至10月，被告人胡啟能在將2萬噸進口化肥配額指標、3萬噸進口實物化肥轉賣給中國農業生產資料廣州公司的過程中，要求該公司化肥科科長張凝將應付重慶市農資總公司利潤款中的人民幣150萬元，以支付現金的方式交給其個人。張凝按照胡啟能的要求，先后將現金人民幣50萬元交給胡啟能；將人民幣75萬元兌換美元8．24萬元交給胡啟能；將人民幣25萬元轉到了廣東省增城農業生產資料公司的賬上。 ?
綜上，被告人胡啟能侵吞重慶市農資總公司利潤款人民幣1116萬元、美元8.24萬元，共計人民幣1191萬元。案發后，追繳贓款等共計折合人民幣870萬余元。 ?
最高人民法院認為：被告人胡啟能在受國家機關委派擔任重慶市農資總公司總經理期間，利用職務便利，侵吞本公司經營進口化肥配額指標及實物化肥的利潤款人民幣1191萬元，其行為已構成貪污罪，貪污數額特別巨大，情節特別嚴重，應依法嚴懲。一審判決、二審裁定認定的基本事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法。但一審判決、二審裁定將胡啟能利用職務便利，侵吞單位利潤款的行為認定為胡啟能向他人索取賄賂，構成受賄罪，定性不當，應予糾正；認定胡啟能從廣東省從化市農業生產資料公司收取現金人民幣52萬元，證據不足，本院不予認定；認定胡啟能在將3萬噸進口化肥配額指標轉賣給江蘇省連云港市農業生產資料公司的過程中侵吞本公司利潤款人民幣30萬元，構成貪污罪的事實不清，本院不予認定。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條、《最高人民法院關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第二百八十五條第(三)項和《中華人民共和國刑法》第三百八十三條第一款第(一)項、第九十三條第二款、第五十七條第一款的規定，判決如下： ? ?
1．撤銷重慶市高級人民法院(2002)渝高法刑終字第99號刑事裁定和重慶市第一中級人民法院(2001)渝一中刑初字第594號刑事判決中對被告人胡啟能的定罪、量刑部分； ?
2．被告人胡啟能犯貪污罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。 ?
二、主要問題 ?
1.被告人胡啟能是否屬于國家工作人員? ?
2．被告人胡啟能在轉賣進口化肥配額指標及進口實物化肥中，利用職務便利收受各購入公司巨額現金并據為已有的行為，屬于受賄還是貪污?
三、裁判理由
(一)被告人胡啟能任職重慶市農資公司總經理，雖然形式上由重慶市供銷合作總社(事業單位)行文任命，但實質上系受中共重慶市委財貿政治部委派，故應認定其為受國家機關委派在非國有公司從事公務的人員 ?
貪污、賄賂犯罪的主體認定，不但關系到罪與非罪、此罪與彼罪的界限，甚至還可能涉及適用死刑的問題。因此，必須嚴格依法準確界定。 ?
被告人胡啟能任職總經理的重慶市農資公司屬集體所有制企業，如果按照1988年全國人大常委會《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》的相關規定，可直接以集體經濟組織工作人員，追究其貪污、受賄犯罪的刑事責任。1997年修訂后的刑法，將集體經濟組織工作人員排除在貪污、受賄犯罪的主體之外，不再屬于貪污、受賄犯罪的獨立主體，只有國家工作人員方能構成貪污、受賄犯罪(其中，貪污罪可由受委托管理、經營國有財產的人員構成)。也正是基于此，被告人胡啟能及其辯護人提出，依照1997年修訂后的刑法，被告人胡啟能不屬國家工作人員，不具備貪污、受賄犯罪的主體要件。在本案中，被告人胡啟能既非國家機關工作人員，亦非國有企業單位工作人員，同時因其所侵犯的公司財產系集體財產，也不屬受委托管理、經營國有財產的人員，依照刑法第93條關于國家工作人員范圍的規定，能否認定被告人胡啟能系受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，成為本案定性的關鍵。 ?
被告人胡啟能任職重慶市農資公司總經理，行使經營、管理公共財產的職權，且公司從事的主要是農藥、化肥等國家專控商品的經營活動及進出口業務，故將其在公司的職務行為認定為從事公務不存在疑問。那么，能否認為被告人胡啟能在重慶市農資公司任職總經理系受國家機關或者國有單位的委派?被告人胡啟能自1984年由原重慶市人事局批準為國家干部之后，其擔任重慶市農資公司經理(總經理)一職，先后歷經三次任命、委派。其中，1986年、1990年兩次任職均是由原中共重慶市委財貿政治部正式行文任命的，該兩次任命當然屬于受國家機關委派到非國有公司從事公務。本案的特殊性在于，被告人胡啟能在1994年第三次任職重慶市農資公司總經理時，系經原中共重慶市委財貿政治部同意，由重慶市農資公司的上屬單位重慶市供銷合作總社(事業單位)行文任命的。對此，有一種意見認為，不應將被告人胡啟能認定為受國家機關委派從事公務的人員。我們認為，此種情形同樣應視為受國家機關委派在非國有單位從事公務的人員。理由是，第一，按照我國現行干部制度的黨管干部原則，重慶市供銷合作總社僅具形式上的任命權，擁有決定權的是中共重慶市委財貿政治部，被告人胡啟能能否繼任重慶市農資公司的總經理，最終將取決于中共重慶市委財貿政治部同意與否；第二，重慶市供銷合作總社雖然在體制改革之后列為事業編制，但根據相關體制改革的政策規定，總社及其下屬公司的人員，原屬全民所有制的干部、職工的身份和待遇并未因體制改革而改變。胡啟能第三次任職的情況，不同于通常人們所說的“二次委派”。“二次委派”通常指的是在一些特殊行業的非國有單位中，其高層管理決策人員(如董事會成員)由行政主管部門委派，而具體的執行人員(如經理人員)又由管理決策層決定任命。通常把這些公司管理決策層自主決定任命的人員稱為“二次委派”。前者屬于刑法中的委派，而后者因非行政主管部門決定任命，且非國有單位享有任命與否的自主決定權，故不應認定為受國家機關委派從事公務的人員。在審判實踐中，需要特別注意的是，隨著政企分開和干部管理制度的改革，國家機關、國有公司、企業、事業單位向非國有公司、企業、事業單位、社會團體委任、派遣從事公務人員的形式可能多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。因此，認定是否屬于受委派，不能僅看形式，必須結合具體案件的情況，充分把握是否屬于代表國家機關、國有公司、企業、事業單位行使公共權力的實質，準確加以界定。被告人胡啟能在1994年第三次任職重慶市農資公司總經理時，形式上是由其上屬單位重慶市供銷合作總社(事業單位)行文任命的，但原中共重慶市委財貿政治部的同意，才是其在非國有公司中行使公共事務管理職權的真正權力來源。很顯然，被告人胡啟能不屬于“二次委派”，而是國家機關(通過黨的干部機構)對特殊行業的非國有單位高層管理決策人員的直接委派。因此，應當認定其為受國家機關委派在非國有公司從事公務的人員，以國家工作人員論。 ?
(二)被告人胡啟能利用職務便利，在轉賣本公司進口化肥配額指標及進口實物化肥中，將屬于本公司應得的利潤款據為己有，其行為應以貪污罪定罪處罰 ?
一般而言，通過犯罪對象，可以對貪污與受賄作出清楚的界定。行為人所取得的財物系他人(包括單位)的財物，即為受賄；所取得的財物系本單位的公共財物(包括本單位管理、使用或者運輸中的私人財物)，即為貪污。但是，在經濟往來中，國家工作人員利用簽訂、履行合同的職務便利，經由交易對方以各種名義的回扣、手續費等形式給付其個人的財物，不能不加區別地一概認定為刑法第三百八十五條第二款規定的受賄行為，而應當結合交易的真實情況，具體分析行為人所獲得的財物實際上是屬于經濟往來的對方單位，還是行為人單位，審慎加以區分，然后準確認定其行為的性質。在購銷活動中，如果購入方行為人收受的各種名義的回扣、手續費等實際上來源于虛增標的金額，或者賣出方行為人收受的各種名義的回扣、手續費，實際上來源于降低標的金額者，因該回扣或者手續費實質上屬于本單位的額外支出或者應得利益，實際上侵犯的是本單位的財產權利，就應當特別注意是否是一種變相的貪污行為。本案被告人胡啟能在轉賣進口化肥配額指標及進口實物化肥中所收受的巨額款項，盡管從形式上看是通過合同對方以所謂回扣或者手續費的名義取得的，但是，被告人胡啟能收取的這些款項均是其要求合同對方將應付給重慶市農資公司的配額指標及實物化肥轉讓款中以支付部分現金的方式交給其個人，無證據證明該款項系合同對方給付其個人的賄賂款。本案的證人證言和書證均證實，被告人胡啟能收取的現金是各購入公司本應付給重慶市農資公司的轉讓(轉賣)款。對此，汕頭市農資公司總經理周鴻耀、廣源公司總經理莫立柱、中農廣州公司化肥科科長張凝、從化農資公司經理張艷顏、珠海農資公司總經理陳漢興均在證言中指出，本公司在從重慶市農資公司購買進口化肥配額指標的過程中付給胡啟能的現金，均是作為向重慶市農資公司支付的購買進口化肥配額指標的配額款的一部分支付給胡啟能的。從犯罪對象及后果方面來看，被告人胡啟能所在單位要么承受不必要的額外開支，要么喪失了可獲得的財產利益，實際上遭受財產損失的是本單位，而非交易對方；從行為方式方面來看，被告人胡啟能是以欺騙本單位為手段，在本單位不知情或者不知真情的情況下，通過要求交易對方支付部分現金的方式，將應當歸本單位所得的利潤截留后直接據為己有；從被告人胡啟能的主觀故意來看，也是出于貪污的故意而非受賄的故意，即行為人主觀上就是為了在交易過程中假對方之手非法占有本單位的利潤，而不是為了通過交易為對方謀取利益，并從交易對方收取回扣、手續費等好處。不僅被告人胡啟能明知其占有的是本單位的財產而非對方單位的財物，其交易對方也明知相關款項并非從己方財產或者可得利益中支付。最高人民法院根據復核查明的事實，將被告人胡啟能在受國家機關委派擔任重慶市農資總公司總經理期間，利用職務便利，將本應歸公司所有的1191萬元的經營進口化肥配額指標及實物化肥的利潤款據為己有的行為，依法認定為貪污罪。這樣定罪，更準確地反映了犯罪行為的性質，符合本案的實際，符合刑法的規定。免責聲明：以上內容結合政策法規及互聯網相關知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內容有誤或侵權，請聯系我們更正或刪除。
