【陸某受賄案】國家工作人員通過其情人職務上的行為收取賄賂，
為他人謀取不正當利益的行為，如何定性？
發布者：徐文晶律師時間：2025年03月21日 6人看過
▍文 劉揚
▍來源 《刑事審判參考》 總第84集
▍作者單位 ?江蘇省蘇州市平江區人民法院 ?
一、基本案情
被告人陸某，女，1970年10月18日出生，捕前系某市某區信訪局局長，之前歷任該區新城管委會辦公室主任、發展和改革局副局長。因涉嫌犯受賄罪于2010年12月25日被逮捕。
某市某區人民檢察院以被告人陸某犯受賄罪向某區人民法院提起公訴。
被告人陸某對公訴機關指控其受賄人民幣（以下幣種均為人民幣）86萬元不持異議，但辯稱其與劉某（男）有特殊關系，在中共某市紀律檢查委員會對其調查時即主動交代了受賄事實，并在歸案后檢舉張某和陳某之間有不正當的經濟往來。陸某的辯護人提出：（1）陸某構成利用影響力受賄罪，而非受賄罪；（2）陸某有自首情節；（3）陸某具有自愿認罪、退賠贓款、初犯等酌定從輕處罰情節。
某區人民法院經公開審理查明：
2009年年底至2010年5月期間，被告人陸某利用其擔任某市某區新城管委會辦公室主任及某市某區發展和改革局副局長這一職權、地位形成的便利條件，通過劉某擔任某市某區人民政府副區長、中共某區新城工委書記并全面負責某區新城建設的職務上的行為，使不具備投標資格的某區森林地面工程有限公司，通過掛靠有資質的企業參與某區新城4個建設工程的投標并中標，為該公司謀取不正當利益，先后4次收受該公司法定代表人薛某所送的現金合計70萬元。
2009年年底至2010年5月期間，陸某又利用自己職權形成的便利條件，通過劉某職務上的行為，使某市建設管理咨詢有限公司違規承接了某區新城建設項目編標業務，為該公司謀取不正當利益，先后兩次收受該公司董事長陳某所送的現金合計15萬元。
2010年春節前，陸某以同樣的手段，使不具備投標資格的某市市政工程有限公司，通過掛靠有資質的企業參與某區道路及排水工程的投標并中標，為該公司謀取不正當利益，收受該公司董事長薛某所送的現金1萬元。
2011年1月10日，證人陳某在接受調查時交代向陸某行賄的事實，陸某在同月10日、11日分別接受某市人民檢察院和某市某區人民檢察院調查時均否認有收受他人賄賂的行為，某市某區人民檢察院于同月12日將陸某抓獲歸案。案發后，陸某退出贓款86萬元。
某區人民法院審理認為，刑法第三百八十八條規定的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”，是指行為人對被其利用的國家工作人員之間在職務上沒有制約關系，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響。本案被告人陸某先后擔任某區城管委會辦公室主任、發展和改革局副局長，與時任某區人民政府副區長、某區新城工委書記的劉某在職務上沒有制約關系，但有工作聯系，且陸某的職權和地位對劉某職務上的行為能夠產生一定的影響，因此，陸某通過劉某職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，并收受請托人財物的，應以受賄論處。陸某及其辯護人提出的相關辯護意見不能成立。陸某利用其擔任某區新城管委會辦公室主任、發展和改革局副局長的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，收受請托人的財物合計86萬元，其行為構成受賄罪，依法應判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產。公訴機關的指控成立。陸某及其辯護人分別提出的自首、立功情節的意見，無事實依據，不能成立。陸某歸案后退出全部贓款，當庭自愿認罪，有悔罪表現，可酌情從輕處罰，辯護人提出的酌情從輕處罰的意見可予采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十八條，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第一項、第二款，第九十三條第一款，第五十九條，第六十四條之規定，以受賄罪判處陸某有期徒刑十年六個月，并處沒收財產十萬元；暫扣于某區人民檢察院的贓款86萬元予以追繳，上繳國庫。
一審宣判后，被告人陸某提出上訴，某市中級人民法院經公開審理，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1．如何理解“利用本人職權或者地位形成的便利條件”，即下級通過其上級職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，是否屬于斡旋受賄行為？
2．被告人既是國家工作人員，又與其所利用的其他國家人員之間有不正當男女關系，其索取或者收受他人財物的行為，如何定性？
三、裁判理由
（一）行為人通過上級的職務行為，為請托人謀取不正當利益，索取或收受財物，屬于利用本人職權或者地位形成的便利條件受賄
如何理解行為人“利用本人職權或者地位形成的便利條件”，理論界和實踐中主要有以下三種觀點：第一，“制約關系說”，即行為人利用本人職權或者地位形成的對其他國家工作人員的制約關系，包括縱向的制約關系和橫向的制約關系。第二，“制約關系和工作聯系說”，即指行為人利用自己的職權或地位形成的對其他國家工作人員的制約關系或工作聯系，如上下級之間的隸屬關系，或單位與單位之間的工作聯系。第三，“非制約關系說”，即認為刑法第三百八十八條與第三百八十五條一般受賄的區別之一是行為人對被利用的國家工作人員之間不存在職務上的制約關系，而一般受賄則存在職務上的制約關系？我們認為，在主觀要件上，第三百八十五條一般受賄以“為他人謀取利益”為要件，而第三百八十八條斡旋受賄則必須以“謀取不正當利益”為要件。對于索取型受賄而言，第三百八十五條只要“索取他人財物”即可構成犯罪，不必“為他人謀取利益”；而第三百八十八條斡旋受賄無論是“索取”型還是“收受”型，都必須具備為請托人謀取不正當利益的要件，才能構成犯罪。從立法意圖分析，立法者是為嚴密法網，加大對受賄犯罪的打擊力度，將斡旋受賄列入刑法懲治的范圍。同時，修訂后的刑法為防止不適當地擴大打擊面，又把斡旋受賄的懲處對象限制在謀取不正當利益的范圍之內。按“制約關系說”，只有在行為人的職務對第三人的職務存在制約關系的情況下，收受賄賂的行為才納入斡旋受賄的范疇，其結果必然是減小了對受賄罪的打擊力度，使原本按一般受賄懲處的行為只能按斡旋受賄處理。通常情況下，職務越高，越不需要具體的部署、審批等行為，只需要指示、原則安排甚至暗示即可。按“制約關系說”，還容易導致對職務越高的領導干部受賄越難按一般受賄懲處的現象發生。可見，無論是從立法意圖還是從罪刑責任分析，“制約關系說”都不符合司法實踐？“制約關系和工作聯系說”面臨“制約關系說”同樣的問題。“非制約關系說”更符合立法原意，也更有利于依法打擊受賄犯罪。我們贊同“非制約關系說”的觀點，“利用本人職權或者地位形成的便利條件”應理解為行為人對被其利用的國家工作人員在職務上沒有制約關系，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響。本案中，劉某是陸某的上級領導，陸某的職務對劉某的職務不具有制約關系，但陸與劉之間存在工作聯系，陸的職權和地位可以對劉的職務行為產生一定的影響，陸通過劉職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，應當屬于利用本人職權或者地位形成的便利條件受賄的情形。
（二）行為人既是國家工作人員，又與被其利用的其他國家工作人員之間具有不正當男女關系，其利用本人職權或者地位形成的便利條件的行為應適用刑法第三百八十八條的規定，而不是第三百八十八條之一的規定
陸某除了是劉某的下屬，有工作上的聯系外，其還與劉某有不正當的男女關系。一方面，其與劉某有工作聯系，可以利用本人職權形成的便利條件，通過劉某職務上的行為為請托人謀取不正當利益；另一方面，其與劉某有情人關系，不能排除其可通過“枕邊風”影響劉某，進而通過劉某職務上的行為為請托人謀取不正當利益。一種觀點認為，對于此種既有國家工作人員身份，又有情人身份的人實施的“斡旋受賄”行為，究竟認定為受賄罪還是利用影響力受賄罪，應根據其影響其他國家工作人員的職務行為是其公職人員身份還是情人身份。此種觀點不但會帶來證明的困難，而且與立法意圖和政策精神背道而馳。在現實生活中，除了言詞證據，很難獲得其他能夠界定究竟是以國家工作人員身份還是情人身份來影響其他國家工作人員職務行為的證據。如果行為人主觀上避重就輕，不愿如實供述，那么幾乎所有的此類案件就只能以利用影響力受賄罪論處。立法者當初之所以增設利用影響力受賄罪，就是為了嚴密法網，加大對受賄犯罪的打擊力度；但如果增設罪名的結果卻是使本應適用較重處罰的罪名變得只能適用較輕處罰的罪名，其中不合理性不言自明。
另一種觀點認為，刑法第三百八十八條之一的犯罪主體應限定為非國家工作人員，作這樣的理解可以避免產生上述爭議。我們認為，此種觀點固然可以較好地避免定性爭議，但忽視了定罪處罰最根本的罪質原理。如果一味強調利用影響力受賄罪的主體必須具有非國家工作人員身份，顯然會使部分人逃避刑罰處罰，與修訂刑法的初衷不符。如某邊陲地區鄉鎮干事謝某（國家工作人員身份）通過其在中央某部委任職的表兄吳某的職務上的行為，為曹某謀取不正當利益，收受曹某賄賂的行為。謝某對吳某而言，很難形成本人職權或者地位上的便利條件，因此認定構成斡旋受賄的依據不足。如果將利用影響力受賄罪的主體明確為非國家工作人員，那么該類行為就無法得到有效規制。
還有一種觀點認為，刑法第三百八十八條將“國家工作人員利用本人職權或地位形成的便利條件”的影響力受賄作為一般受賄定罪量刑，不但混淆了利用影響力受賄與一般受賄的界限，而且也與罪刑相適應原則相悖，彌補的辦法就是將刑法第三百八十八條“國家工作人員利用本人職權或地位形成的便利條件”的斡旋受賄與刑法第三百八十八條之一的利用影響力受賄罪合二為一，統一于“利用影響力受賄罪”，同時對國家工作人員實施的利用影響力受賄行為，可作為加重情節處理。此種觀點不失為解決上述爭議的一條途徑，但在現行法律框架下，該觀點并不可取。
正確區分刑法第三百八十八條規定的受賄與刑法第三百八十八條之一規定的利用影響力受賄的界限，不能忽視立法演變所體現的立法原意。1979年刑法只規定了國家工作人員利用職務上的便利收受賄賂，應追究刑事責任。1997年刑法修訂時，增設了應當追究國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件受賄的情形。隨著近年來，與國家工作人員有親屬關系、親密關系的人利用國家工作人員職務行為這樣或那樣的影響實施的受賄行為增多，2009年《刑法修正案（七）》增設了利用影響力受賄的情形。這種立法變化反映立法者嚴密法網，不斷加大受賄犯罪懲治力度的立法初衷。在利用影響力受賄過程中，行為人對國家工作人員（或者離職的國家工作人員）是用親屬、友情、同鄉等關系施加影響，并無權力制約關系或者職權或者地位形成的便利條件，社會危害性相對較低，故刑法規定適用相對輕緩的刑罰。因此，具有國家工作人員身份，又具有情人身份的行為人利用第三人的職務行為受賄的定性，往往會面臨刑法第三百八十五條與第三百八十八條，第三百八十八條與第三百八十八條之一的適用爭議。然而，如果我們能夠注意到立法的前后變化，準確把握立法意圖和司法政策精神，就不難確立上述爭議的解決原則。究竟以哪個罪名進行處斷，我們認為，只要國家工作人員同時具備本人的職權或者地位形成的便利條件和其與其他國家工作人員的密切關系，原則上應當依照刑法第三百八十八條的規定，以受賄罪論處；但確有證據證實國家工作人員僅利用了其與被其利用的其他國家工作人員的密切關系的，應當依照刑法第三百八十八條之一的規定，以利用影響力受賄罪論處。免責聲明：以上內容結合政策法規及互聯網相關知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內容有誤或侵權，請聯系我們更正或刪除。
