【王新明合同詐騙案】在數額犯中，行為既遂部分與未遂部分并存且分別構成犯罪的，
如何準確量刑？
發布者：陳鋒律師時間：2025年03月21日 34人看過
▍文 羅鵬飛
▍來源 《刑事審判參考》 總第100集
一、基本案情
被告人王新明，男，1961年9月6日出生，無業。1988年10月因犯盜竊罪，被判處有期徒刑二年。2013年5月3日因涉嫌犯合同詐騙罪被逮捕。
北京市石景山區人民檢察院以被告人王新明犯合同詐騙罪，向石景山區人民法院提起公訴，同時石景山區人民檢察院提出，王新明部分犯罪行為因意志之外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
北京市石景山區人民法院經公開審理查明：2012年7月29日，被告人王新明通過使用偽造的戶口簿、身份證，冒充房主王葉芳（被告人之父）身份的方式，在石景山區鏈家房地產經紀有限公司古城公園店，以出售石景山區古城路28號樓44號房屋為由，與被害人徐菁簽訂房屋買賣合同，約定購房款為人民幣（以下幣種同）100萬元，并當場收取徐菁定金l萬元。同年8月12日，王新明又收取徐菁支付的購房首付款29萬元，并約定余款過戶后給付。后雙方在辦理房產過戶手續時，王新明虛假身份被石景山區住建委工作人員發現，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安機關查獲。次日，王新明親屬將贓款退還徐菁，徐菁對王新明表示諒解。
石景山區人民法院認為，被告人王新明以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，騙取對方當事人錢款，數額巨大，其行為構成合同詐騙罪，依法應予懲處。鑒于王新明到案后如實供述犯罪事實，且在親屬的幫助下退賠了全部贓款，取得了被害人的諒解，依法可以對其從輕處罰。公訴機關指控王新明犯合同詐騙罪的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立，但認為王新明合同詐騙數額特別巨大且系犯罪未遂的法律適用有誤，予以更正。據此，依照刑法第二百二十四條第一項、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十一條之規定，石景山區人民法院以被告人王新明犯合同詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六千元。
一審宣判后，北京市石景山區人民檢察院提出抗訴。抗訴意見為：王新明的犯罪數額應當為100萬元，屬于數額特別巨大。（即應當以犯罪總數額100萬元確定全案適用的法定刑幅度，在十年有期徒刑、無期徒刑法定刑幅度內量刑——編者注）而原判未評價70萬元未遂的事實，僅依據既遂的30萬元認定王新明犯罪數額巨大，系適用法律錯誤。北京市人民檢察院第一分院支持上述抗訴意見。
上訴人王新明以原判量刑過重為由提出上訴。北京市第一中級人民法院審理過程中，王新明申請撤回上訴。
北京市第一中級人民法院經公開審理認為，上訴人王新明以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，其行為構成合同詐騙罪，依法應予懲處。一審法院認定的事實清楚，證據確實、充分．定罪準確，審判程序合法，但未評價未遂70萬元的犯罪事實不當，予以糾正。根據刑法及相關司法解釋關于詐騙犯罪處罰原則的有關規定，考慮王新明合同詐騙既遂30萬元，未遂70萬元（但可以對該部分減輕處罰），且到案后如實供述犯罪事實，退賠全部贓款取得被害人諒解等因素，原判對其量刑在法定刑幅度之內，且抗訴機關亦未對量刑提出異議，故應予維持。石景山區人民檢察院的抗訴意見以及北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見，酌情予以采納。王新明撤回上訴的申請符合法律規定，依法準許。據此，北京市第一中級人民法院裁定準許上訴人王新明撤回上訴，維持原判。
二、主要問題
在數額犯中，行為既遂部分與未遂部分并存且分別構成犯罪的，如何準確量刑？
三、裁判理由
本案審理過程中，控辯雙方對于犯罪事實沒有分歧，爭議的焦點在于，對于行為既遂部分與未遂部分并存且分別構成犯罪的，如何準確量刑。這一焦點問題又涉及兩個具體問題：第一個問題是，法定刑幅度應當根據犯罪總數額確定，還是根據既遂數額抑或是未遂數額確定？具體到本案中，是根據詐騙總數額100萬元確定法定刑幅度，還是根據既遂數額30萬元抑或是未遂數額70萬元確定法定刑幅度。第二個問題是，在根據既遂部分與未遂部分擇一重處原則選擇法定刑幅度時，對于未遂部分法定刑幅度的確定，是否先行對未遂部分進行從輕或者減輕的評價（從輕情形一般不涉及量刑分歧，故本文僅論述減輕情形）。具體到本案中，就是在確定詐騙未遂部分對應的法定刑幅度時，是先進行減輕選擇有期徒刑三年以上十年以下的法定刑幅度，還是先選擇有期徒刑十年以上的法定刑幅度再考慮未遂情節。
（一）刑法分則未對未遂犯單獨設置相應的法定刑幅度，在既未遂并存且均單獨構成犯罪的情況下，首先應當根據刑法第二十三條第二款的規定就未遂部分比照既遂犯確定對應的法定刑幅度；刑法第二十三條第二款具有量刑情節及確定未遂部分法定刑幅度的雙重功能，是對以既遂形態設置的法定刑幅度的補充
我國刑法分則關于法定刑幅度的設置，是以犯罪既遂形態為前提的。對于未遂犯，根據刑法總則的規定，應當予以處罰。①但刑法分則并未單獨就未遂犯另行設置法定刑幅度，以與既遂犯的法定刑幅度區別開來。為此，刑法第二十三條第二款規定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”以往，在全案只有未遂或者既未遂并存但既遂部分不夠人罪標準，或者既未遂并存且均單獨構成犯罪的情況下，比較普遍的做法是先按照犯罪（總）數額確定法定刑幅度，然后認定全案未遂，將未遂作為量刑情節，比照既遂犯確定從寬的幅度，決定從輕或者減輕處罰。在這一過程中，刑法第二十三條第二款的規定，基本上是作為量刑情節對待，是在法定刑幅度、量刑起點以及基準刑確定之后對未遂情節的評價。但最高人民法院、最高人民檢察院于201 1年3月聯合出臺的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙案件解釋》）第六條規定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”根據該規定，對于詐騙既遂、未遂并存且均單獨構罪的，在確定全案適用的法定刑幅度之前，應當就既遂部分與未遂部分分別對應的法定刑幅度進行比較，也就是說，首先需要確定既遂部分與未遂部分分別對應的法定刑幅度。鑒于刑法分則中的法定刑幅度是針對既遂犯設置的，未遂部分并無直接對應的法定刑幅度，這就給如何確定未遂部分的法定刑幅度帶來了問題。（下文擬對《詐騙案件解釋》第六條規定的合理性以及理解與適用問題進行闡釋。）我們認為，要準確理解與貫徹執行《詐騙案件解釋》的上述規定，在既未遂并存且均單獨構罪的情況下，確定未遂部分對應的法定刑幅度，應當依照刑法第二十三條第二款的規定，與未遂部分對應的既遂形態（既遂犯）進行比較，決定是否對單獨構罪的未遂部分減輕處罰，進而確定未遂部分對應的法定刑幅度，與既遂部分對應的法定刑幅度進行比較。在這一過程中，刑法第二十三條第二款，發揮的并非是量刑情節功能，即并非是在確定法定刑幅度、量刑起點、基準刑后對全案適用，而是在量刑起點確定之前針對未遂部分法定刑幅度確定過程中適用。也就是說，對于刑法第二十三條第二款，不能僅僅理解為對全案適用的未遂量刑情節，在既未遂并存且單獨構罪的情況下，還有必要理解為確定未遂部分對應的法定刑幅度的原則，進而作為我國刑法分則以犯罪既遂形態設置法定刑幅度這一原則的補充。唯其如此，才能將刑法第二十三條第二款的規定在具體案件中全面貫徹到位。據此，刑法第二十三條第二款具有雙重功能：在全案認定未遂的情況下，該規定的具體適用體現為未遂情節對基準刑的調節功能；在全案認定既遂但未遂部分單獨構罪的情況下，該規定的具體適用體現為在確定未遂部分法定刑幅度過程中對對應既遂犯法定刑幅度的調節功能。①
（二）既未遂并存且分別構成犯罪的應當貫徹擇一重處的原則，不能以犯罪總數額或者一概以既遂數額確定法定刑幅度
在《詐騙案件解釋》出臺之前，對于數額犯，實踐中一直以既未遂的總數額作為犯罪數額，進而確定全案的法定刑幅度，將未遂部分作為未遂情節對全案適用。②根據犯罪形態的一般理論，在既未遂并存且既遂部分構成犯罪的情況下，由于部分行為已經既遂且構成犯罪，整個犯罪就已經既遂，就不存在未遂的問題。為了解決實踐中存在的部分行為已經既遂且既遂部分已經達到定罪數額標準，僅因存在未遂部分又認定整個犯罪屬于未遂的理論困境，同時避免因對全案運用部分行為未遂的未遂情節減輕處罰導致量刑畸輕的問題，《詐騙案件解釋》第六條確定了不以既未遂累計的犯罪總數額確定法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分別對應的法定刑幅度擇一重處的處理原則。③上述擇一重處的處理原則，在最高人民法院、最高人民檢察院出臺的有關辦理知識產權刑事案件，非法生產、銷售煙草專賣品刑事案件，盜竊刑事案件等司法解釋中均有規定。據此，盡管司法解釋沒有明確辦理合同詐騙案件是否貫徹這一原則，但按照在沒有特殊規定的情況下，對于同類問題應當同樣處理的慣例，處理其他既未遂并存的案件時，在既遂數額、未遂數額均達到定罪標準的情況下，也應當貫徹這一處理原則。即比較既遂數額、未遂數額所對應的法定刑幅度，在較重法定刑幅度內量刑。
對于數額犯的法定刑幅度的選擇，根據《詐騙案件解釋》出臺之前的一貫思路，以既未遂累計的總數額即全案的犯罪數額確定法定刑幅度，因此確定法定刑幅度的數額與全案犯罪（總）數額是一致的。但在《詐騙案件解釋》出臺之后，確定法定刑幅度的數額與犯罪（總）數額必須區別開來。在只有既遂或者只有未遂的情況下，確定法定刑幅度的數額與犯罪數額是一致的，但是在既未遂并存的情況下，確定法定刑幅度的數額不再是既未遂累計的犯罪（總）數額，而是既遂部分的犯罪數額或者未遂部分的犯罪數額。具體而言，有以下幾類情形：
1．全案只有既遂或者只有未遂的。這種情況下，不存在既未遂并存，所以確定法定刑幅度的數額與全案犯罪（總）數額是一致的。
2．既未遂并存但只有一者符合定罪條件的。這種情況下，不單獨構罪的既遂部分或者未遂部分并不存在確定法定刑幅度的問題。確定法定刑幅度的數額為單獨構罪的既遂數額或者未遂數額，與既未遂累計的全案犯罪（總）數額不一致。
3．既未遂并存二者均單獨符合定罪條件的。這種情況下，既遂部分與未遂部分均對應相應的法定刑幅度。根據《詐騙案件解釋》的規定，全案的法定刑幅度根據二者對應的法定刑幅度中較重的確定；在二者對應的法定刑幅度一致的情況下，“以既遂處罰”，即根據既遂部分對應的法定刑幅度確定全案的法定刑幅度。此時，決定全案適用的法定刑幅度的數額并非全案犯罪（總）數額，分別是既遂部分數額或者未遂部分數額。
4．既遂未遂并存，均未單獨構罪但總數額符合定罪條件的。對于這種 ?情況能否作為犯罪處理，目前只有最高人民法院、最高人民檢察院于2010年3月公布的《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》予以了明確。該解釋第二條規定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額定罪起點數額標準的三倍以上的，或者銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值
金額合計達到十五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”對于這種情況，根據既未遂累計的犯罪（總）數額確定全案適用的法定刑幅度，并認定全案具有未遂情節，犯罪（總）數額與確定法定刑幅度的數額是一致的。這里需要注意的是，該種處理方式僅僅適用于解決既未遂均不夠定罪條件但總數額已夠定罪條件的入罪問題，只涉及第一刑檔。如果未遂部分已經達到第二量刑檔次，則依據上文的第二種處理原則處理。①
為了表述方便，決定全案法定刑幅度的數額，也就是選擇刑罰檔次的數額，這里稱為“刑檔數額”，以便與“犯罪數額”相區別。《詐騙案件解釋》出臺后，在既未遂并存的情況下，刑檔數額與犯罪（總）數額并不完全一致，也不能等同于既遂數額或者未遂數額。在具體案件中，應當根據上述不同情形分別確定刑檔數額。
本案中，被告人王新明的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬元，根據北京市高級人民法院關于合同詐騙罪的定罪量刑數額標準，②對應法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分為70萬元，在未考慮未遂情節的情況下，對應的法定刑幅度為十年以上有期徒刑、無期徒刑，比既遂部分對應的法定刑幅度重。一審法院僅以詐騙既遂的30萬元作為刑檔數額，將對應的法定刑幅度確定為全案適用的法定刑幅度，而未與詐騙未遂的70萬元所對應的法定刑幅度相比較，來確定全案應當適用的法定刑幅度，有失妥當。鑒于本案既遂部分與未遂部分均單獨構成犯罪，應根據上述所列第三種處理情形，檢察機關提出的應當以王新明的犯罪總數額100萬元確定法定刑幅度的抗訴意見亦屬不當。
（三）對于未遂部分，先進行是否減輕處罰的評價，確定未遂部分對應的法定刑幅度，再與既遂部分比較確定全案適用的法定刑幅度，將未做評價的既遂數額或者未遂數額在量刑時予以考慮在既未遂并存且未遂部分對應的法定刑幅度重于既遂部分對應的法定刑幅度的情況下，比較難處理的是如何確定未遂部分對應的法定刑幅度。盡管《詐騙案件解釋》第六條規定了既未遂并存時，以分別對應的法定刑幅度擇一重的處理原則，但并沒有明確如何確定未遂部分對應的法定刑幅度，以及能否對未遂部分減輕處罰、如何減輕處罰等具體問題。對此，實踐中存在不同看法。
一種意見認為，直接根據未遂部分的犯罪數額確定對應的法定刑幅度，與既遂部分比較后，按照擇一重處原則確定全案適用的法定刑幅度。如果未遂部分對應的法定刑幅度重于既遂部分，將既遂部分與未遂部分的未遂情節在量刑過程中綜合評價；如果既遂部分對應的法定刑幅度重于未遂部分或者兩者一樣，則將未遂部分及未遂情節在量刑過程中綜合評價。另一種意見認為，未遂部分的未遂情節應當僅適用于未遂部分，不能適用于整個犯罪。應當根據未遂情節決定對未遂部分是否減輕處罰后，即先確定未遂部分對應的法定刑幅度，再與既遂部分進行比較；
前一種意見簡單易行，便于操作。該意見仍然是將未遂部分的未遂情節作為包括既遂部分在內的整個犯罪的未遂情節對待，進而對整個犯罪從輕或者減輕處罰。但該意見至少存在以下兩個方面的問題：
1．在未遂的問題上自相矛盾。根據該意見，對于既遂部分對應的法定刑幅度重于未遂部分對應的法定刑幅度或者兩者一致的，按照《詐騙案件解釋》的規定將既遂數額作為刑檔數額確定應當適用的法定刑幅度。但是對于未遂部分犯罪數額對應的法定刑幅度重于既遂部分的，則以未遂部分犯罪數額作為刑檔數額確定全案適用的法定刑幅度。在全案適用的法定刑幅度確定以后，根據量刑規范化的要求，應當以未遂部分犯罪事實為依據確定量刑起點。在量刑起點確定后，再體現未遂部分的減輕處罰評價，必然導致將未遂部分的未遂情節作為全案的量刑情節來對待，無論是否考慮既遂部分對量刑的影響，均是對全案進行的減輕處罰，而不是單獨對未遂部分的減輕處罰，客觀上同樣陷入了在認定犯罪已經既遂的前提下又認定全案存在未遂情節的理論困境。
2．如果允許減輕處罰，導致裁量幅度過大，在既遂部分與未遂部分分別對應的法定刑幅度差別較小的情況下，容易出現量刑畸輕的現象。該意見的解決思路在未遂部分與既遂部分分別對應的法定刑幅度差別較大的情況下，出現的問題較少。以詐騙罪為例，行為人詐騙既遂部分5000元（北京法院掌握的詐騙罪人罪數額標準為5000元），未遂部分50萬元，在沒有其他法定減輕情節的情況下，無論是認定全案未遂減輕一檔量刑，還是先就未遂部分減輕一檔后再考慮既遂部分進行量刑，實踐中差別并不大。但是在既遂部分與未遂部分分別對應的法定刑幅度差別較小的情況下，就容易出現量刑畸輕的現象。同樣以詐騙罪為例，如行為人詐騙既遂部分49萬元，未遂部分500萬元，在沒有其他法定減輕情節的情況下，因未遂部分對應法定刑幅度重于既遂部分，按照上述意見對全案進行減輕處罰，并不屬于對《詐騙案件解釋》第六條的適用錯誤。但考慮到既遂部分非常接近第三刑檔（即十年以上有期徒刑、無期徒刑）的量刑數額標準，且未遂部分數額遠遠超過第三刑檔的量刑數額標準，上述情形與既遂部分50萬元的社會危害性相比較，無疑前者的社會危害性更大，如對前者能夠減輕處罰，而后者卻不能減輕處罰，量刑顯然不均衡。
我們認為，后一種意見更為妥當。主要理由是：
1．未遂部分對應的法定刑幅度重于既遂部分對應的法定刑幅度的，應當允許減輕處罰，否則在既遂部分與未遂部分分別對應的法定刑幅度差別較大的情況下，將導致量刑畸重。同樣以詐騙罪為例，如果行為人詐騙50.5萬元，其中5 000元既遂．50萬元未遂，則需要在詐騙5 000元既遂和詐騙50萬元未遂分別對應的法定刑幅度之間擇一重處。如果對詐騙50萬元未遂部分，確定法定刑幅度之前不進行未遂情節減輕處罰與否的評價，則確定的法定刑幅度為第三量刑檔次（十年以上有期徒刑或者無期徒刑），與詐騙5 000元既遂部分所對應的第一量刑檔次（三年有期徒刑以下刑罰）比較后，對被告人量刑的法定刑幅度則為第三量刑檔次，即十年以上有期徒刑或者無期徒刑。由于整個犯罪已經既遂，對全案不能適用未遂情節，那么在對既遂部分及未遂部分的未遂情節綜合評價后，在沒有其他法定減輕情節并排除特別減輕的前提下，從輕幅度再大最低也要判處十年有期徒刑。而如果行為人詐騙500萬元或者更多，且未遂，即使無其他法定減輕情節，也可以根據未遂情節減輕判處十年有期徒刑以下刑罰。然而，就二者的社會危害性比較，實踐中很難作出詐騙500萬元（或者犯罪數額更大）未遂的社會社會性比詐騙50萬元未遂、5 000元既遂的社會危害性更輕的判斷，從而導致后者的量刑畸重。①所以在既未遂并存且單獨構罪的情況下，不應認定全案未遂進而對全案進行減輕處罰，但是應當允許在確定與既遂部分比較的未遂部分對應的法定刑幅度時，先行在未遂部分范圍內考慮是否需要減輕處罰。
2．在與既遂部分對應法定刑幅度比較時先行就未遂部分考慮是否減輕處罰，有利于發揮既遂部分對未遂部分從寬幅度過大的限制功能，避免量刑畸輕的現象。在既未遂并存且未遂部分直接對應的法定刑幅度重于既遂部分對應的法定刑幅度的情況下，如上文分析，如果直接以未遂數額作為刑檔數額確定全案適用的法定刑幅度后，再對全案進行是否減輕處罰的評價，可能導致部分案件的量刑畸輕。但將未遂部分的未遂情節先行作出是否減輕處罰的評價．則可以避免量刑畸輕的現象。同樣以詐騙罪為例。如行為人詐騙既遂部分40萬元，未遂部分100萬元，且沒有其他法定減輕情節。在確定未遂部分100萬元應當對應（而非直接對應）的法定刑幅度過程中，如不予減輕選擇法定刑幅度，自然避免了量刑畸輕情況的發生。但如綜合全案其他案件事實，確需進行減輕處罰，按照第二種意見，減輕評價針對的是未遂部分的法定刑幅度，經減輕后對應的法定刑幅度為刑法第二百六十六條的第二量刑檔次（即有期徒刑三年以上十年以下），與詐騙既遂部分40萬元對應的法定刑幅度一致，根據《詐騙案件解釋》第六條的規定，以詐騙罪既遂處罰，也就是以既遂部分犯罪數額作為刑檔數額確定法定刑幅度，將未遂部分作為從重因素在量刑中予以考慮，最終判處的刑罰只能重于詐騙既遂40萬元對應的刑罰。在此過程中，既遂部分體現出了對未遂部分在量刑上從寬幅度過大的限制功能，從而有利于避免量刑畸輕。
3．避免了在未遂問題上的自相矛盾。對未遂部分在確定與既遂部分進行比較的法定刑幅度過程中進行是否減輕處罰的評價，而不是在與既遂部分對應的法定刑幅度進行輕重比較后進行是否減輕處罰的評價，將對未遂部分是否減輕處罰的評價限定于未遂部分，而非擴展到包括既遂部分在內的全案犯罪事實，從而避免了既認定全案既遂又將未遂部分的未遂情節作為全案未遂情節的情況。
最高人民法院負責起草《詐騙案件解釋》的同志在其撰寫的相關理解與適用文章中，針對《詐騙案件解釋》第六條進行了進一步闡釋：“對于此類案件（即詐騙既未遂并存且均單獨構成犯罪的案件——編者注），首先要分別根據行為人的既遂數額和未遂數額判定其各自所對應的法定刑幅度，未遂部分還需同時考慮可以從輕或者減輕處罰：之后根據比較結果，如果既遂部分所對應的量刑幅度較重，或者既未遂所對應的量刑幅度相同的，以既遂部分所對應的量刑幅度為基礎酌情從重處罰；反之，如未遂部分對應的量刑幅度較重的，則以該量刑幅度為基礎，酌情從重處罰。”①可見，上述后一種意見與《詐騙案件解釋》第六條的精神以及上述負責起草該解釋的同志的理解是相符的。
（四）未遂部分的未遂情節在量刑中的具體體現
在量刑規范化工作開展之前，按照“估堆”量刑的方法，似無就未遂部分的未遂情節在量刑中如何體現另行進行探討的必要。但根據《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》中關于量刑步驟的相關規定，量刑過程分為三個不同階段：“(1)根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；(2)根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；(3)根據量刑情節調節基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。”據此，如果按照前述第一種意見，全案認定為未遂，則將未遂情節在量刑的第三階段即根據量刑情節調節基準刑的過程中進行評價。這里需要探討的是在既未遂并存且均構成犯罪的情況下如何體現未遂部分的未遂情節。根據《詐騙案件解釋》第六條的規定以及前述后一種意見，在既未遂并存且均構成犯罪的情況下，不能全案認定為未遂，未遂部分的未遂情節不再作為全案量刑情節在量刑的第三階段即根據量刑情節調節基準刑的過程中進行評價，而是在前兩個階段進行評價，并且由于決定全案適用的法定刑幅度的刑檔數額可能是既遂數額也可能是未遂數額，未遂部分的未遂情節的適用在不同案件中就會出現不同的適用情況，從而需要進行具體探討。
1．根據既遂數額確定法定刑幅度。在確定量刑起點階段，首先要根據基本犯罪構成事實確定全案適用的法定刑幅度。對于既未遂并存且均構成犯罪的，由于決定全案適用的法定刑幅度的刑檔數額可能是既遂數額也可能是未遂數額，所以確定量刑起點的基本犯罪構成事實既可能是既遂部分犯罪事實，也可能是未遂部分犯罪事實。對于以既遂部分犯罪事實作為基本犯罪構成事實確定量刑起點的，未遂部分犯罪事實作為“其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實”，在根據既遂部分犯罪事實確定的量刑起點的基礎上增加刑罰量進而確定基準刑，也就是說，在此過程中，未遂部分犯罪事實連同該部分的未遂情節是作為增加刑罰量的因素即量刑中的從重因素得以體現的，這與將未遂情節作為全案適用的量刑情節進行從寬處罰是截然不同的。
2．根據未遂數額確定法定刑幅度。對于以未遂部分犯罪事實作為基本犯罪構成事實確定量刑起點的，未遂部分的未遂情節是在量刑的第一階段即確定量刑起點階段進行評價的，由于這里不涉及既遂部分犯罪事實，對未遂部分未遂情節的評價僅僅局限于未遂部分犯罪事實范圍內，在該階段對未遂部分未遂情節的評價類似于全案未遂中對未遂情節的評價。因此，無論是否根據未遂部分的未遂情節對確定全案適用的法定刑幅度進行減輕處理，未遂部分的未遂情節在該階段體現的都是對未遂部分犯罪事實的從寬處罰。這與以既遂部分犯罪事實作為基本犯罪構成事實確定量刑起點后對未遂部分未遂情節的評價是不同的。
在根據未遂數額確定全案適用的法定刑幅度過程中，根據《詐騙案件解釋》第六條的規定以及前述后一種意見，在與既遂部分對應的法定刑幅度進行輕重比較前，需要就未遂部分的未遂情節對未遂數額直接對應的法定刑是否減輕進行評價。這里需要區分兩種情形：第一種情形是不予減輕選擇法定刑幅度。在這種情形中，未遂部分的未遂情節并未在法定刑幅度確定過程中得到實際體現，僅僅作為基本犯罪構成事實的一部分在確定量刑起點過程中予以評價。第二種情形是予以減輕選擇法定刑幅度。在這種情形中，未遂部分的未遂情節在法定刑幅度確定過程中得到了實際體現，但由于這種體現限于法定刑的減輕選擇，未遂情節究竟從寬到何種程度并未完全體現，因此，要就未遂情節進行完全評價，在選擇減輕法定刑之外，還需要在之后確定量刑起點的過程中，將其作為基本犯罪構成事實的一部分進行評價。在這一過程中，對未遂部分的未遂情節進行了兩次評價，但并不屬于重復評價，只有將兩次評價結合起來，才能對未遂部分的未遂情節評價充分。
本案中，被告人王新明合同詐騙未遂部分70萬元，對應法定刑幅度為十年有期徒刑以上刑罰，結合本案的具體情況，應當對該未遂部分減輕處罰，所以確定的未遂部分法定刑幅度應當為三年以上十年以下有期徒刑，與合同詐騙既遂部分30萬元所對應的法定刑幅度一致。依照《詐騙案件解釋》第五條的規定，以合同詐騙罪既遂30萬元的犯罪事實作為基本犯罪構成事實，確定全案適用的法定刑幅度，并確定量刑起點。將未遂部分70萬元作為“其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實”，確定適當的刑罰增加量，進而在量刑起點的基礎上確定基準刑，未遂部分的未遂情節作為未遂部分犯罪事實的一部分，作為量刑過程中的從重因素得以體現。一審判決根據詐騙既遂的30萬元確定法定刑幅度后，并未將未遂部分的70萬元在量刑過程中進行評價，因此有失妥當。二審對未遂部分評價后，認為盡管一審法院未評價未遂部分確屬不當，但量刑總體上適當，故裁定維持原判，準許上訴人撤回上訴。免責聲明：以上內容結合政策法規及互聯網相關知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內容有誤或侵權，請聯系我們更正或刪除。
