【鐘小云非法經營案】未經許可經營現貨黃金延期交收業務的行為如何定性？
發布者：于業汶律師時間：2025年03月21日 54人看過
▍文 林勇康
▍來源 《刑事審判參考》 總第100集
一、基本案情
被告人鐘小云，男，1976年7月2日出生，江西灃琳頓投資顧問公司法定代表人。2012年4月20日因涉嫌犯非法經營罪被逮捕，2013年1月29日被取保候審，同年11月26日被逮捕。
江西省新余市望城工礦區人民檢察院以被告人鐘小云犯盜竊罪，向新余市渝水區人民法院提起公訴。
江西省新余市渝水區人民法院經公開審理查明：
2009年10月16日，被告人鐘小云注冊成立江西灃琳頓投資顧問有限公司（以下簡稱灃琳頓公司），法定代表人為鐘小云，經營范圍為：信息咨詢、投資顧問（期貨、證券除外）、企業策劃、工藝品銷售。灃琳頓公司成立后以塔爾研究歐洲資本公司華泰金恒（北京）投資顧問有限公司（以下簡稱華泰金恒公司）江西總代理的名義從事無實物交割的黃金延期交收業務，下設灃琳頓公司吉安分公司、分宜泰利顧問有限公司為灃琳頓公司代理商。其經營模式是采用保證金制度，“T+O”交易模式，無實物交易，黃金為虛擬。客戶以1:100的杠桿比率，按照國際實時走勢買漲買跌交易。一手為100盎司，根據1:100的杠桿原理放大，即買一手為100盎司，每個客戶最少交1000美元的保證金（美元與人民幣的換算比例固定為1:6.8）。客戶只需交人民幣（以下未特別注明的均為人民幣）10 000元即可開戶，交易最低可買0.1手，即10盎司。其工作流程是：首先，由客戶與鐘小云簽訂貴金屬投資協議，并繳納交易保證金。然后，鐘小云將保證金匯人華泰金恒公司，該公司收款后提供給客戶交易賬號和密碼。客戶在灃琳頓公司或者華泰金恒公司網站上下載塔爾金匯交易軟件后，通過該軟件進行集中交易。客戶根據黃金價格走勢進行“買漲”（即先買進后賣出）“買跌”（即先賣出后買進）操作。客戶可以自己操盤或者聘請灃琳頓公司員工操盤，當保證金不足時，客戶必須及時追加保證金，否則就會被強制平倉。鐘小云通過收取交易手續費、過夜費及華泰金恒公司返還的傭金等方式謀利。自2009年10月至2011年4月，鐘小云先后招徠喻小花、陳潔、劉婉等數十名客戶人金，經營黃金業務。鐘小云通過經營該黃金業務，共計收取客戶保證金119. 58萬元。
另查明，華泰金恒公司于2003年9月24日注冊成立，經營范圍為投資、信息咨詢（不含中介服務）、企業策劃等。2010年4月28日公司注銷。
新余市渝水區人民法院認為，被告人鐘小云設立灃琳頓公司，未經主管部門許可，違反國家規定，擾亂市場秩序，非法經營黃金業務，非法經營額為119. 58萬元，情節特別嚴重，其行為構成非法經營罪。案發后，鐘小云積極進行退賠，有一定的悔罪表現，依法可以酌情從輕處罰。經查，起訴書指控鐘小云收取被害人李建華63萬元，但李建華的報案材料及協議書均證實，其只交納了保證金20萬元，故依法認定李建華向鐘小云交納保證金20萬元。
公訴機關指控鐘小云所犯罪行成立，指控罪名正確。但指控鐘小云非法經營數額為159. 58萬元有誤，應予糾正。關于鐘小云及其辯護人所提鐘小云的行為不構成非法經營罪的辯解、辯護意見，經查，鐘小云設立灃琳頓公司，未經主管部門許可，違反國家規定，非法經營黃金業務，屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，故上述意見不能成立，不予采納。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第三項、第六十四條之規定，新余市渝水區人民法院以被告人鐘小云犯非法經營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣二十萬元。
一審宣判后，被告人鐘小云沒有提起上訴，公訴機關亦未抗訴，該判決已發生法律效力。
二、主要問題
未經許可經營現貨黃金延期交收業務的行為如何定性？
三、裁判理由
本案審理過程中，關于被告人鐘小云未經許可經營現貨黃金延期交收業務的行為如何定性，主要形成以下兩種意見：
一種意見認為，被告人鐘小云的行為構成非法經營罪。理由是：(1)不論鐘小云經營的是黃金期貨業務還是現貨黃金延期交收業務，均未經有關國家主管部門審批，其擅自從事相關業務，違反了國家規定；(2)鐘小云的經營行為不受監管機構監管，也未與真正的國際倫敦金市場聯通，具有較強的欺騙性，投資者的投資風險極大，故鐘小云的行為具有明顯的社會危害性，屬于嚴重擾亂市場秩序的情形，應當予以懲處。鐘小云的行為符合非法經營罪的構成要件，應當以非法經營罪定罪處罰。
另一種意見認為，被告人鐘小云的行為構成詐騙罪或者合同詐騙罪。理由是：(1)鐘小云所代理的黃金交易平臺并未真正與倫敦金市場聯通，而是以投資倫敦金市場為幌子私設的交易平臺。鐘小云對此知情卻故意隱瞞并虛構了可以投資倫敦金的事實。(2)鐘小云的詐騙手法不同于典型的詐騙，不是簡單地直接非法占有被害人所投資的全部資金，而是以收取手續費、過夜費的方式慢慢占有被害人的部分或全部資金。同時，由于是私設的交易平臺，投資者的投資虧損也只是反映在投資者賬戶里，但該部分虧損實際也被平臺設立者非法占有了。雖然手法比較高明，但不能掩飾其非法占有的主觀目的。(3)鐘小云的行為所侵害的客體應當是被害人的財產權利而不是市場經營秩序。故鐘小云的行為構成詐騙罪或者合同詐騙罪。
我們認為，被告人鐘小云的行為不構成詐騙罪或者合同詐騙罪，而構成非法經營罪。
（一）未經許可經營現貨黃金延期交收業務的行為不構成詐騙罪或者合同詐騙罪
具體結合本案而言，雖然客戶認為其是投資倫敦金業務，但實際上其投資款通過各種途徑交到華泰金恒公司后，并未被實際兌換為美元用于投資倫敦金，因為客戶通過灃琳頓公司及鐘小云等人轉入華泰金恒公司的人民幣投資款，往往只需不到一天的時間就可以美元形式反映在其投資賬戶內．而這在我國現行的外匯管理制度下是不可能的。因此，灃琳頓公司的投資倫敦金業務，具有欺騙性。
然而，現有證據不足以證明被告人鐘小云具有非法占有的目的。客戶根據國際實時黃金價格走勢進行買漲買跌操作，可以自己操盤或者聘請灃琳頓公司員工操盤，投資期間有賺有賠，可以自由選擇繼續投資還是退出投資。如果客戶要求退出投資，公司會將客戶賬戶內剩余的金額全部返還給客戶。且鐘小云是通過收取交易手續費、過夜費及華泰金恒公司返還的傭金等方式謀利，并未直接非法占有客戶的投資款。因此，鐘小云的行為不構成詐騙罪或者合同詐騙罪。
（二）未經許可經營現貨黃金延期交收業務的行為屬于刑法規制的非法經營行為
1．被告人鐘小云從事的是現貨黃金延期交收業務
現貨黃金延期交收業務在我國尚屬新生事物，國家主管部門對其交易制度及特點尚無明確規定。從國外有關現貨黃金延期交收業務的實踐情況看，現貨黃金延期交收業務與黃金期貨交易具有若干相同的特征，如交納保證金、當日無負債結算等。但兩者也有如下區別：(1)交割時間不同。現貨黃金延期交收業務為現貨交易，沒有交割時間限制，而黃金期貨交易為期貨交易，有交割時間限制。(2)交易時間不同。現貨黃金延期交收業務可以24小時連續交易，而黃金期貨交易有固定的交易時間，我國黃金期貨交易在上午9:00至11:30，以及下午1:30至3：00進行。(3)杠桿比率不同。現貨黃金延期交收業務的杠桿比率為1:100，而黃金期貨交易的杠桿比率約為1:10。本案中，鐘小云公司的黃金交易業務沒有交割時間限制，客戶可以隨時出金，也可以24小時連續交易，以1:100的杠桿比率，按國際實時走勢買漲買跌交易。可見，從形式上看，鐘小云從事的是現貨黃金延期交收業務。
2．被告人鐘小云從事的現貨黃金延期交收業務屬于實質上的變相黃金期貨交易，應當認定為刑法規制的非法經營行為
2012年修改前的《期貨交易管理條例》第八十九條第一款規定：“任何機構或者市場，未經國務院期貨監督管理機構批準，采用集中交易方式進行標準化合約交易，同時采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的，為變相期貨交易：（一）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；（二）實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標的額20%的。”2012年修改后的《期貨交易管理條例》刪去了修改前《期貨交易管理條例》第八十九條關于變相期貨交易的規定。然而，這一修改并不意味著對變相期貨交易不再進行監管和規制。相反，任何違反國家規定，非法經營變相黃金期貨交易的行為，都應當受到刑法規制。除了修改前的《期貨交易管理條例》第八十九條，中國人民銀行、公安部、國家工商總局、銀監會、證監會2011年11月20日聯合下發的《關于加強黃金交易所或從事黃金交易平臺管理的通知》第一條明確規定：“上海黃金交易所和上海期貨交易所是經國務院批準或同意的開展黃金交易的交易所，兩家交易所已能滿足國內投資者的黃金現貨或期貨投資需求。任何地方、機構或個人均不得設立黃金交易所（交易中心），也不得在其他交易場所（交易中心）內設立黃金交易平臺。”可見，我國對于機構或個人在2011年11月20日前后，在合法交易場所外設立黃金交易平臺從事黃金及其衍生品交易已有明確限制。現貨黃金延期交收業務除具有一般的實物黃金交易屬性外，還具有資本投資的屬性，必須經過主管部門審批才可從事經營。中國人民銀行南昌中心支行《關于新余市灃琳頓投資顧問有限公司黃金業務行政認定的復函》認定，“新余市灃琳頓投資顧問有限公司不是上海黃金交易所或上海期貨交易所會員，也沒有代理開展上海黃金交易所或上海期貨交易所黃金業務的資格，其設立黃金交易平臺開辦的黃金業務未經有權機關批準。”1999年刑法修正案在刑法第二百二十五條第二項之后增加一項，將未經國家主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的行為，納入非法經營罪的調整范圍。鐘小云經營變相黃金期貨交易，未經主管部門審批許可，違反了國家規定，屬于刑法規制的非法經營行為。
3．被告人鐘小云非法經營變相黃金期貨業務，嚴重擾亂市場秩序，且數額特別巨大、情節特別嚴重，依法應予追究刑事責任
通過前文關于現貨黃金延期交收業務與合法黃金期貨交易的比較，本案現貨黃金延期交收業務沒有交割時間限制，可以24小時連續交易，杠桿比率高達1：100，其擾亂市場秩序的程度更加嚴重，更具社會危害性。鐘小云非法經營變相黃金期貨交易業務，數額達到116. 58萬元，屬于數額特別巨大，依法應當認定為情節特別嚴重。新余市渝水區人民法院對鐘小云的行為以非法經營罪論處，定罪準確。免責聲明：以上內容結合政策法規及互聯網相關知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內容有誤或侵權，請聯系我們更正或刪除。
