【沈青鼠、王威盜竊案】刑罰執行期間發現漏罪，
判決作出時原判刑罰已經執行完畢的情況如何處理？
發布者：黃佳律師時間：2025年03月21日 52人看過
▍文 沈磊 舒平鋒
▍來源 《刑事審判參考》 總第100集
▍作者單位 上海市金山區人民法院
一、基本案情
被告人沈青鼠，男，1984年10月3日生。2012年4月24日因犯盜竊罪被浙江省慈溪市人民法院判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣一千元；2012年7月28日因涉嫌犯盜竊罪被逮捕。
被告人王威，男，1988年5月1日生。2012年4月24日因犯盜竊罪被浙江省慈溪市人民法院判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一千元。現在服刑中。
上海市金山區人民檢察院以被告人沈青鼠、王威犯盜竊罪，向金山區人民法院提起公訴。
二被告人對起訴書指控的事實及罪名均無異議。
上海市金山區人民法院經公開審理查明：
2011年10月15日中午12時許，被告人沈青鼠、王威至上海市金山區朱涇鎮亭楓公路2640號上海寶日機械公司辦公大樓底樓，竊得被害人林國紅諾基亞E71型手機及諾基亞N81型手機各一部，價值人民幣（以下幣種同）300元的卡努牌棕色單肩包一個，現金500元，共計價值2216元。經追贓，上述二部手機已發還被害人林某，被告人王威家屬也在案發后代為向林國紅賠償800元。
沈青鼠、王威因犯盜竊罪于2012年4月24日被浙江省慈溪市人民法院分別判處有期徒刑七個月并處罰金一千元、有期徒刑一年并處罰金一千元。沈青鼠的刑期自2011年12月29日起至2012年7月28日止；王威的刑期自2011年12月29日起至2012年12月28日止。2012年5月14日，公安機關對本案進行立案，并于同年6月4日將正在服刑中的上述二被告人押解回金山區進行審查。
上海市金山區人民法院認為，被告人沈青鼠、王威以非法占有為目的，采用秘密手段竊取他人財物，共計價值2216元，數額較大，其行為均構成盜竊罪。沈青鼠、王威在判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應當實行數罪并罰。沈青鼠、王威到案后能夠如實供述自己罪行，均可以從輕處罰。王威家屬在案發后代為退賠贓款，可以對王威酌情從輕處罰。
據此，上海市金山區人民法院判決如下：
1．被告人沈青鼠犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月十五日，并處罰金人民幣一千元；連同前判有期徒刑七個月，并處罰金人民幣一千元，決定執行有期徒刑八個月十五日，并處罰金人民幣二千元；
2．被告人王威犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一千元；連同前判有期徒刑一年，并處罰金人民幣一千元，決定執行有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣二千元。
一審宣判后，上訴人未提起上訴，檢察機關亦未抗訴，該判決已發生法律效力。
二、主要問題
刑罰執行期間發現漏罪，判決作出時原判刑罰已經執行完畢的情況如何處理？
三、裁判理由
（一）漏罪數罪并罰中發現漏罪的時間節點及理解
刑法第七十條規定：“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。”對于該條的理解，需要把握兩個關鍵點：一是發現漏罪的時間節點要求，二是對發現漏罪的“發現”含義的理解。
漏罪數罪并罰要求發現漏罪的時間節點必須是在前判“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前”，在此期間發現漏罪的應當適用數罪并罰，否則可能單獨就漏罪進行追訴。
對于漏罪數罪并罰中“發現”漏罪的理解，實踐中主要存在以下四種意見：第一種意見認為，“發現”一詞沒有特別的法律內涵，不具有規范意義，它只是生活語言在法律上的運用，“發現”的對象應當是犯罪事實，而不是罪；①第二種意見認為，“發現”是指偵查機關對犯罪事實立案偵查，并有相關證據證明服刑犯實施了犯罪事實，即將服刑犯明確為犯罪嫌疑人；第三種意見認為，“發現”的時間范圍以司法機關有證據證明漏罪事實為服刑犯本人所為起算，并經過移送起訴和提起公訴階段，直到漏罪判決之前的這段時間；②第四種意見認為“發現”的主體僅指人民法院，不包括公安、檢察機關，因為根據法律規定，只有人民法院才能認定行為人是否有罪，及作出相應判決，故“發現”是指人民法院發現漏罪。
對于本案被告人沈青鼠而言，公安機關在其前判服刑期間發現漏罪，但在漏罪判決前沈青鼠前判刑期已滿，對此是否適用漏罪數罪并罰，上述四種意見得出的法律適用結果不同。根據上述第一、二、三種意見，應當適用漏罪數罪并罰；而根據第四種意見，則不能適用漏罪數罪并罰。對上述四種意見如何進行取舍直接影響被告人所受刑罰的總量，涉及被告人的權利問題，故正確理解漏罪數罪并罰中的“發現”對漏罪數罪并罰的適用具有重要意義。
在上述四種意見中，我們傾向于同意第二種意見。理由如下：
1．“發現”的主體通常是偵查機關，自訴案件中也可以是人民法院。刑事訴訟法第一百零七條規定：“公安機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。”第一百零八條規定：“任何單位和個人發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。被害人對侵犯其人身、財產權利的犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者控告。公安機關、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應當接受。對于不屬于自己管轄的，應當移送主管機關處理，并且通知報案人、控告人、舉報人；對于不屬于自己管轄而又必須采取緊急措施的，應當先采取緊急措施，然后移送主管機關。犯罪人向公安機關、人民檢察院或者人民法院自首的，適用第三款規定。”根據上述條款的規定，偵查機關（包括公安機關與人民檢察院）對于自己發現的犯罪事實，根據管轄立案偵查；對于其他單位、個人報案、舉報、控告的犯罪事實，也根據管轄立案偵查。如果僅有相關單位或者個人發現犯罪事實，而不報案、舉報、控告，則無法進入刑事追訴程序從而“發現”漏罪，并對漏罪的服刑犯進行處罰，因此“發現”的主體通常要求是偵查機關。當然，如果是自訴案件，由人民法院直接受理，“發現”的主體也可以是人民法院。
2．“發現”有相應的程序性要求，且需達到一定證明程度。公安、檢察機關“發現”犯罪事實后進行立案偵查，但此時并不一定達到“發現”的證明程度要求，因為“發現”犯罪事實，僅是表明有人實施了犯罪行為需要追究刑事責任，故進行立案偵查，只有通過一定調查，掌握相關證據證明相關犯罪事實系服刑犯實施的，才達到“發現”漏罪的程度要求。對于自訴案件而言，人民法院受理自訴案件后，經過初步審查確實服刑犯實施了相關犯罪行為的，可以認為是“發現”漏罪。
3．“發現”不同于“定罪”。由于“發現”漏罪只是刑事追訴的初步階段，尚需通過進一步偵查，并經起訴、審判后，才能對前罪服刑犯、漏罪被告人進行定罪處罰。因此，“發現”僅僅意味著明確或者鎖定了犯罪嫌疑人。
（二）刑罰執行期間發現漏罪，判決作出時原判刑罰已執行完畢的應當適用漏罪數罪并罰
本案存在一定特殊性，即被告人沈青鼠、王威的前罪與新發現的罪均系共同犯罪，但沈青鼠在本院判決時前判刑罰已經執行完畢，而王威尚在服刑中。對于尚在服刑中的王威應當適用漏罪數罪并罰不存在異議，但對于前判判刑罰已經執行完畢的沈青鼠是否也適用漏罪數罪并罰，需要進一步分析。
如前所述，要適用漏罪數罪并罰，一是符合發現漏罪的時間節點要求：二是符合發現漏罪的相應程序及證明程度要求。
本案中存在四個時間節點：一是沈青鼠服刑期滿時間。沈青鼠的刑期自自2011年12月29日起至2012年7月28日止，王威的刑期自2011年12月2929日起至2012年12月28日止。二是本案立案時間。2012年5月14日，被被害人林國紅向公安機關報案，公安機關對本案進行立案。三是將沈青鼠、王王威押解回上海市金山區審查時間。公安機關在對本案立案后，通過技術偵查手段，確定沈青鼠、王威有重大作案嫌疑，遂于2012年6月4日將處于服服刑中的沈青鼠、王威押解回上海市金山區進行審查。沈青鼠、王威均于當日如實供述了本案盜竊事實。四是本案審理時間。2012年9月5日，上海市市金山區人民法院對本案進行了審理。
在上述四個時間節點中，根據上述對發現漏罪含義的理解，第三個時間節節點比較符合發現漏罪的標準與要求，因為此時公安機關不僅已經立案，且已經有被害人陳述、被告人供述及相應技術偵查證據等相應證據，已基本可以認定被告人沈青鼠、王威實施了本案盜竊行為，即明確沈青鼠、王威為犯罪嫌疑人。同時，由于該時間節點在沈青鼠前判執行期間，故符合漏罪數罪并罰的時間節點要求，故對于沈青鼠也應當依法適用漏罪數罪并罰。
前述是從適用條件角度分析沈青鼠是否應當適用漏罪數罪并罰。另外，從法律公平公正和被告人權益保障角度分析，對于沈青鼠也應當適用漏罪數罪并罰。因為從橫向比較，沈青鼠、王威共同實施了前罪、新發現的罪，對王威適用漏罪數罪并罰，王威享受了數罪并罰限制加重的量刑優惠，作為同案犯的沈青鼠也應享受數罪并罰限制加重的優惠，否則就顯失公平。另外，從縱向分析，只要在前判執行期間發現漏罪，則無論漏罪的判決是在前判執行期間還是執行完畢之后，均應當對被告人適用漏罪數罪并罰，否則將會造成法律適用的不確定性。
①見于志剛：“如何解決數罪并罰中的‘時間差’”，載http：//newspaper．jcrb．com/dzb/zhukan/page_3/200807/t20080729_56044．html，2012年9月7日訪問。
②參見但未麗：“如何正確理解‘判決宣告后發現漏罪的并罰’中的‘發現’”，載《太原師范
學院學報》2009年9月第8卷第5期。
③參見童君：“刑滿釋放時發現漏罪是否數罪并罰”，載《檢察日報》2002年11月21日版。免責聲明：以上內容結合政策法規及互聯網相關知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內容有誤或侵權，請聯系我們更正或刪除。
