【劉繼芳販賣毒品案】為吸食者代購少量毒品的行為如何定性
以及特情引誘情節對毒品犯罪案件的定罪量刑是否具有影響？
發布者：安娜律師時間：2025年03月21日 3人看過
▍文 劉世明 等
▍來源 《刑事審判參考》總第99集
一、基本案情
被告人劉繼芳，女，1963年1月5日出生，農民。2012年11月21日因涉嫌犯販賣毒品罪被逮捕。
山東省青島市市北區人民檢察院以被告人劉繼芳犯販賣毒品罪，向青島市市北區人民法院提起公訴。
被告人劉繼芳辯稱，其兩次提供毒品給楊淑雙系代購行為，第三次剛交易完畢就被偵查機關抓獲。
其辯護人提出如下辯護意見：劉繼芳只是幫助楊淑雙代購毒品，且未牟利，不應以販賣毒品罪定罪處罰；劉繼芳最后一次販賣毒品是特情引誘導致的，且毒品未流入社會；劉繼芳系初犯，到案后認罪態度較好。
青島市市北區人民法院經公開審理查明：
1．被告人劉繼芳于2012年9月中旬和10月10日前后，在青島市市北區杭州路199號601號其住處，先后兩次銷售給楊淑雙甲基苯丙胺0.3克、0.5克，共獲款人民幣（以下幣種同）650元。
2．被告人劉繼芳于2012年10月24日10時許，在青島市市北區杭州路76號燈具市場門口附近，銷售給潘海波白色晶體1包，獲款400元。偵查機關當場抓獲劉繼芳，并查獲其販賣給潘海波的甲基苯丙胺0.5克。案發后，偵查機關從劉繼芳暫住處繳獲凈重共計1克的灰色粉末1包、白色晶體1包，均檢出甲基苯丙胺成分。
劉繼芳到案后如實供述了司法機關尚未掌握的其向楊淑雙販賣毒品的事實。
青島市市北區人民法院認為，被告人劉繼芳多次販賣甲基苯丙胺不滿10克，其行為構成販賣毒品罪，且屬情節嚴重，應予懲處。劉繼芳到案后如實供述司法機關尚未掌握的同種較重罪行，應當從輕處罰。關于劉繼芳及其辯護人所提劉繼芳只是為楊淑雙代購毒品的辯解、辯護意見，經查，目前沒有確實充分的證據證實劉繼芳的行為系代購，也無法證實劉繼芳未從中牟利，現有證據僅證實劉繼芳與楊淑雙進行了毒品與現金的交易，應當認定其行為構成販賣毒品罪。關于辯護人所提劉繼芳第三次犯罪系特情引誘、劉繼芳系初犯及認罪態度好等辯護意見，予以采納，在量刑時予以從輕處罰考慮。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第四款、第七款，第六十七條第三款及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規定，青島市市北區人民法院以被告人劉繼芳犯販賣毒品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣七千元。
一審宣判后，被告人劉繼芳不服，向青島市中級人民法院提起上訴。其上訴提出，其不知道為楊淑雙代購兩次毒品是販賣行為；其販賣給潘海波毒品系被引誘，不應構成販賣毒品罪。其辯護人提出，劉繼芳不以牟利為目的為楊淑雙代購兩次毒品的行為不應認定為販賣毒品罪；劉繼芳販賣給潘海波的毒品本系用于自己吸食，潘海波被偵查機關抓獲后充當特情引誘劉繼芳犯罪，證實劉繼芳此次販賣毒品的相關證據屬于非法證據，不應被采信。
青島市中級人民法院經公開審理查明：
1．上訴人劉繼芳與楊淑雙共同租住在青島市杭州路199號601號，二人均吸食毒品。2012年9月中旬和10月10日前后，劉繼芳應楊淑雙要求，兩次分別以300元和350元的價格從他人處購買0.3克、0.5克甲基苯丙胺給楊淑雙用于吸食。
2. 2012年10月23日9時許，公安人員查獲涉嫌吸毒違法嫌疑人潘海波。潘海波供述其曾在一名“大姐”（上訴人劉繼芳）處吸過毒。偵查機關認為劉繼芳有販賣毒品嫌疑。潘海波主動要求配合偵查機關抓獲劉繼芳。同月24日10時許，潘海波與劉繼芳約定在青島市原四方區杭州路76號燈具市場進行毒品交易。二人在約定地點見面后，潘海波以400元的價格從劉繼芳手中購買毒品1包，交易后二人被當場抓獲。偵查機關扣押劉繼芳販賣給潘海波的甲基苯丙胺0.5克，從劉繼芳租住處查獲甲基苯丙胺1克。
青島市中級人民法院認為，上訴人劉繼芳違反國家對毒品的管理制度販賣毒品，其行為構成販賣毒品罪，依法應予懲處。其被查獲的毒品應當認定為販賣數量。劉繼芳販賣毒品給潘海波的行為，因存在犯意引誘，可以酌情從輕處罰。劉繼芳為楊淑雙兩次代購用以吸食的毒品的行為，因現無證據證實其從中牟利，故不應認定其構成販賣。原審判決對該兩次代購毒品行為認定為販賣，進而認定劉繼芳販賣毒品情節嚴重，系適用法律錯誤，予以糾正。劉繼芳及其辯護人的相關上訴理由、辯護意見成立，予以采納。關于辯護人所提劉繼芳販賣毒品給潘海波系特情引誘，屬于非法證據，應予排除的辯護意見，經查，該起犯罪確實存在犯意引誘，但不影響劉繼芳販賣毒品罪的成立，僅可以作為量刑情節予以考慮。原判定性準確，審判程序合法，但認定劉繼芳販賣毒品的部分事實不成立，適用法律錯誤，量刑不當，依法予以改判，據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第四款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項之規定，青島市中級人民法院判決如下：
1．撤銷原判對被告人劉繼芳的量刑部分。
2．上訴人劉繼芳犯販賣毒品罪，判處有期徒刑一年，罰金人民幣三千元。
二、主要問題
1．為吸食者代購少量毒品的行為如何定性？
2．特情引誘情節對毒品犯罪案件的定罪量刑是否具有影響？
三、裁判理由
（一）不以牟利為目的，為他人代購用于吸食的毒品，毒品數量未達到非法持有毒品罪的定罪標準的，不應認定為犯罪
本案審理過程中，對被告人劉繼芳為楊淑雙兩次代購毒品的行為如何定性，存在三種意見。第一種意見認為，劉繼芳的行為構成販賣毒品罪。理由是，劉繼芳購買毒品的上線沒有到案，目前沒有確實、充分的證據證實劉繼芳的行為系代購，也無法證實劉繼芳未從中牟利，現有證據僅證實劉繼芳與楊淑雙進行了毒品與現金的交易，故應當認定其行為構成販賣毒品罪。第二種意見認為，劉繼芳的行為構成販賣毒品罪。理由是，劉繼芳雖系為楊淑雙代購毒品，但現有證據證實，劉繼芳購買毒品的上線系其本人提供而非托購者楊淑雙提供，此種情況下，劉繼芳具有代購與居間介紹的雙重身份，客觀上起到了幫助其上線向楊淑雙販賣毒品的作用，應當認定為販賣毒品罪的共犯。第三種意見認為，劉繼芳的代購行為不構成犯罪。理由是，有證據證明劉繼芳為吸食毒品者楊淑雙代購毒品，沒有證據證實其在代購中牟利，且其代購毒品數量未達到非法持有毒品罪的入罪標準，故不應以犯罪論處。
我們同意第三種意見。具體理由如下：
1．為他人代購用于吸食的毒品，且沒有從中牟利的，不能認定為販賣毒品罪。關于為吸毒者代購毒品行為的定性，2000年4月印發的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《南寧會議紀要》，已廢止）指出：“有證據證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用于吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定的數量最低標準，構成犯罪的，托購者、代購者均構成非法持有毒品罪。”2008年印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）在《南寧會議紀要》的基礎上，對為吸毒人員代購毒品行為的定性等問題作出了更為詳細、完善的規定。《大連會議紀要》指出：“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利、變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以其實施的毒品犯罪的共犯論處。”根據《大連會議紀要》的規定，對于為他人代購毒品的行為，不能一律認定為犯罪，構成犯罪的也不是都要按照販賣毒晶罪處理，而應當具體分析、區別對待。首先，明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品的，如明知他人購買毒品的目的是販賣而幫助其聯系購買毒品的，行為人主觀上有為他人販賣毒品提供幫助的共同犯罪故意，客觀上有非法買賣毒品的行為，因此無論其是否從中獲利，都應當按照販賣毒品罪的共犯處理。其次，為他人代購僅用于吸食的毒品，代購者從中牟利的，實際上相當于變相加價銷售毒品，且該行為與刑法第三百五十五條規定的以牟利為目的向吸食、注射毒品的人提供麻醉藥品、精神藥品的行為性質類似，對代購者應以販賣毒品罪論處。再次，為吸毒者代購用于吸食的毒品，代購者沒有從中加價牟利的，代購者購買毒品的根本目的在于滿足托購者的吸食需要，代購者購買毒品的行為雖然在客觀上促成了毒品交易，但其在主觀上沒有販賣毒品的共同犯罪故意，故對其不能以販賣毒品罪的共犯論處。在這種情況下，代購者代購的毒品數量未達到非法持有毒品罪的定罪標準的，不以犯罪論處；數量達到定罪標準的，對托購者、代購者均應認定為非法持有毒品罪。
上述規范性文件之所以專門對為吸毒者代購毒品行為的定性作出規定，是由于在我國吸毒行為本身以及為吸毒而購買或者持有少量毒品的行為均不構成犯罪。而不以牟利為目的，為吸毒者代購用于吸食的毒品的行為，與吸毒者自身購買用于吸食的毒品的行為在本質上相似。這種情況下，代購者只是充當了吸毒者購買毒品行為的代理人，吸毒者和代購者的目的均在于吸食和消費毒品，而不是促進毒品流通和販賣。因此，對于為吸毒者代購毒品的行為應當結合具體情況作出處理，為他人代購僅供吸食的毒品且未牟利的，不應認定為販賣毒品罪。由于毒品屬于國家嚴格管制的麻醉藥品和精神藥品范疇，嚴禁個人非法持有，刑法第三百四十八條對此也作了明文規定，故對于托購者和代購者購買的毒品數量較大，達到非法持有毒品罪的定罪數量標準的，應當依法定罪處罰。
本案中，對于被告人劉繼芳兩次為他人代購毒品行為的定性，主要應當從兩個方面進行分析：一是劉繼芳為他人代購毒品的目的。現有證據證實，代購者劉繼芳與托購者楊淑雙均系吸毒人員，且二人共同租住于一套房屋內，均知道對方吸食毒品。劉繼芳的供述與楊淑雙的證言一致證實，楊淑雙委托劉繼芳代為購買毒品的目的是用于吸食而非販賣，也沒有證據證實楊淑雙有販毒行為。且從二人所證實的代購毒品數量看，兩次共計約0.8克，并沒有超過正常的吸食量范圍，案發后公安人員還從楊淑雙處查獲了部分其委托劉繼芳代購后尚未吸食的毒品。因此，根據現有證據可以認定劉繼芳系為吸毒人員代購用于吸食的毒品。二是劉繼芳有無從中牟利。劉繼芳交代，其受楊淑雙委托向自己的上家購買毒品后如數交給楊，未從中賺取差價。楊淑雙的證言也沒有提到劉繼芳存在加價販賣的情節。因目前為劉繼芳提供毒品的上家沒有到案，沒有其他直接證據證實劉繼芳為劉繼芳提供的毒品系加價販賣，從中牟利。結合其他間接證據分析，劉繼芳為楊淑雙代購毒品的價格沒有明顯超出當地的毒品交易價格，且劉繼芳第二次為楊淑雙代購0.5克甲基苯丙胺時收取350元，低于其向潘海波販賣相同數量毒品的售價400元，亦間接顯示劉繼芳無加價販賣的情形。且從劉繼芳、楊淑雙
的關系看，劉繼芳純粹出于幫忙而代購，符合雙方特殊的交往關系。綜上，劉繼芳兩次為他人代購用于吸食的毒品，沒有證據證實其有加價販賣的行為，不能認定其構成販賣毒品犯罪，且因劉繼芳代購毒品的數量未達到非法持有毒品罪的定罪數量標準，故其代購行為不構成犯罪。
2．證明行為人是否具有牟利目的的舉證責任應當由公訴機關承擔，舉證不能的，應當依法認定行為人不具有牟利目的。本案在審理過程中，有觀點認為，因沒有確實、充分的證據證實被告人劉繼芳未從代購行為中牟利，而現有證據能夠證實劉繼芳確與楊淑雙進行了毒品與現金的交易，故應當認定其行為構成販賣毒品罪。我們認為，這種觀點不能成立，不能因為無法證實劉繼芳是否從中牟利，就推定劉繼芳從中牟利，進而認定其構成販賣毒品罪。
對于《大連會議紀要》中“有證據證明行為人不以牟利為目的”的規定，司法實踐中存在兩種理解：一種意見認為，行為人不以牟利為目的，要有相關的證據證明，沒有證據證明的，就應當推定其以牟利為目的。另一種意見認為，以牟利為目的是代購行為構成犯罪的構成要件，屬于有罪指控的內容，應當通過證據加以證明。如果不能通過證據證明的，不能認定其以牟利為目的。我們同意后一種理解。根據刑事訴訟法第四十九條的規定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔。對于為吸毒者代購毒品的行為，公訴機關若要指控行為人為他人代購毒品的行為構成販賣毒品罪，應當舉證證明行為人具有牟利目的，舉證不能的，不能認定其具有牟利的目的。刑事訴訟證明有時并不能證明某一待證事實確實存在，待證事實常常會處于一種模棱兩可的狀態，既沒有確實、充分的證據證實待證事實存在，也不能明確認定待證事實不存在，在對待證事實的證明達不到要求的情況下，應由承擔舉證責任的一方承擔舉證不利的后果，也就是承擔法院對待證事實不予認定的后果。
本案中，被告人劉繼芳為吸毒人員楊淑雙代購用于吸食的毒品，劉繼芳有無從中牟利，關系到其是否構成販賣毒品犯罪。劉繼芳否認其從代購行為中獲利，辯稱其沒有加價販賣毒品，向劉繼芳提供毒品的上家沒有歸案，托購者楊淑雙也不能證實劉繼芳為其提供的毒品系加價販賣，故現有證據不足以證實劉繼芳有以牟利為目的為他人代購毒品的行為，根據舉證責任的歸責原則，應當由公訴機關對該事實承擔舉證責任，如公訴機關提供的證據達不到確實、充分的證明標準，則公訴機關承擔指控的罪名不能成立的后果。一審法院在公訴機關提供的證實劉繼芳牟利的證據未達相應證明標準的情況下，以“無法證實劉繼芳未從中牟利”反向推定劉繼芳牟利，實際上是將本該由公訴機關承擔的舉證不能的后果，反過來由被告人承擔。這種推定本質上是一種有罪推定，嚴重違背了刑事訴訟法關于舉證責任的規定；
二審法院以沒有證據證實劉繼芳從中牟利，不應認定其代購行為構成販賣毒品罪為由，對一審認定的事實依法改判，是正確的。
3．應當堅持主客觀相統一原則，不能因為代購者的行為客觀上起到幫助上線販賣毒品的作用，就認定其構成販賣毒品罪。本案中，由于被告人劉繼芳為楊淑雙尋找毒品來源并幫助后者購買毒品，有意見認為劉繼芳的行為具有代購與居間介紹的雙重性質。我們認為，這種意見不能成立，劉繼芳的行為屬于幫助托購者尋找賣毒者的代購行為。理由是，為購毒者尋找賣毒者的居間行為與代購行為在形式上雖有相似之處，但區分兩者的關鍵在于：居間介紹販賣毒品的，居間介紹者在毒品交易中起到中間人的作用，不是一方交易主體，真正的交易主體是賣毒者與購毒者；代購毒品的，代購者起到的是一方代理人的作用，是實際參與毒品交易的一方主體，托購者并不參與具體的交易環節。劉繼芳在毒品交易過程中充當的是楊淑雙的代理人的角色，是直接購買毒品的一方交易主體，故對其行為應當認定為代購行為。
另外，劉繼芳的行為雖然在客觀上促成了賣毒者的販毒活動，但其主觀上并沒有幫助賣毒者販賣毒品的故意，其目的在于幫助托購者楊淑雙購買毒品用于吸食，故對劉繼芳不能以販賣毒品罪的共犯論處。
綜上，被告人劉繼芳兩次為楊淑雙代購毒品的行為不構成犯罪，由此認定劉繼芳存在多次販賣毒品的情節，不能成立。
（二）對于因犯意引誘而實施毒品犯罪的被告人，應當依法定罪，但在量刑時應當體現從寬處罰
本案中，相關證據證實，公訴機關指控被告人劉繼芳實施的第三起販賣毒品犯罪，系劉繼芳在沒有販賣毒品故意的情況下，受偵查機關安排的特情引誘而產生犯意，進而實施了販賣毒品犯罪，屬于典型的犯意引誘。對于存在犯意引誘情況下的證據采信及被告人量刑問題，實踐中存在兩種意見：一種意見認為，在犯意引誘的情況下，行為人本無實施毒品犯罪的主觀故意，系因特情引誘才產生犯罪意圖，如果對此類行為定罪，容易導致對無辜者的陷害，不利于訴訟中的人權保障，此類取證手段應當視為非法取證，通過此類手段取得的證據應當認定為非法證據，被告人的行為不應作為犯罪處理。另一種意見認為，在犯意引誘的情況下，取得的證實行為人實施毒品交易的證據，只要不屬于刑事訴訟法第五十四條規定的非法證據，就可以作為定案的根據，證據達到確實、充分標準的，應當依法定罪，但在量刑時應當考慮犯意引誘的情節，對被告人依法從輕處罰。
我們同意后一種意見。毒品犯罪的隱蔽性和復雜性導致此類案件的取證工作難度較大，因而利用特情手段偵破毒品犯罪案件在實踐中較為常見。但是，特情手段的運用也給毒品犯罪案件的處理帶來一些問題，對特情介入偵破的毒品案件，要區別不同情形予以分別處理。《大連會議紀要》規定，對已持有毒品待售或者有證據證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應當依法處理。行為人本沒有主動實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，屬于犯意引誘。對因犯意引誘實施毒品犯罪的被告人，根據罪刑相適應原則，應當依法從輕處罰，無論涉案毒品數量多大，都不應判處死刑立即執行。《大連會議紀要》的上述規定既體現了刑法對毒品犯罪依法從嚴懲處的總體指導思想，又體現了對因犯意引誘而實施毒品犯罪的被告人的區別對待。概括而言，《大連會議紀要》對存在犯意引誘的毒品犯罪案件的處理原則是“定罪輕罰”。首先，由于毒品犯罪的特殊性，利用特情介入或者使用秘密偵查手段、特殊技術手段偵破案件，是打擊毒品犯罪的現實需要，只要特情使用規范，不能僅以此為由否定偵查及其取證手段的合法性。如果行為人是在特情引誘包括犯意引誘下實施毒品犯罪的，盡管特情行為失范，但畢竟行為人的犯罪行為是在其主觀意志支配下所為，故仍應認定其行為構成犯罪。其次，在犯意引誘情況下實施毒品犯罪的行為人，犯罪相對被動，與那些積極主動實施毒品犯罪者相比，社會危害性和主觀惡性均較小，根據罪責刑相適應原則，應當從輕處罰。《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》規定，存在數量引誘情形的，可以減少基準刑的30%以下。本案中，二審法院綜合考慮被告人劉繼芳的犯罪事實與情節，在刑法規定的量刑幅度內對其判處有期徒刑一年，符合法律規定和政策精神。免責聲明：以上內容結合政策法規及互聯網相關知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內容有誤或侵權，請聯系我們更正或刪除。
