[第120號]【王安濤侵犯著作權案】
未經許可將非法獲得的計算機軟件修改后出售牟利的行為如何定性？
發布者：張磊律師時間：2025年03月21日 99人看過
▍文 鐘宣
▍來源 《刑事審判參考》總第19集
一、基本案情
被告人王安濤，男，29歲，原系浙江省杭州泓瀚軟件系統有限公司的法定代表人。1998年10月28日被逮捕。
浙江省杭州市下城區人民檢察院以被告人王安濤犯侵犯著作權罪，向杭州市下城區人民法院提起公訴。
杭州市下城區人民法院經審理查明：被告人王安濤原系杭州天利咨詢工程服務公司(以下簡稱天利公司)職員。
1996年6月，天利公司開發了《天麗鳥自來水智能系統》軟件(以下簡稱天麗鳥軟件)。1998年4月，王安濤從天利公司辭職，與他人合伙注冊成立了杭州泓瀚軟件系統有限公司(以下簡稱泓瀚公司)。
1998年上半年，被告人王安濤從天利公司技術員嚴輝民處取得了非法拷貝的天利公司開發的天麗鳥軟件，并讓原天利公司程序員肖海勇將軟件源代碼稍作修改并更名為《泓瀚自來水智能調度、信息發布、熱線服務系統》(以下簡稱泓瀚軟件)。嗣后，王安濤即以泓瀚公司的名義，將泓瀚軟件銷售給青島市自來水公司和大同市自來水公司，銷售金額16萬元，獲利15.2萬元。王安濤還以泓瀚公司的名義，與廣東省順德市的桂洲鎮、容奇鎮自來水公司簽訂合同，收取定金12.25萬元，準備再將泓瀚軟件銷售給上述兩公司，后因案發而未成。
杭州市下城區人民法院認為：公訴機關指控被告人王安濤侵犯著作權，事實清楚，所舉證據確實、充分，且能相互印證，可作為定案根據。王安濤及其辯護人所提從青島、大同自來水公司收到的只有15.2萬元而非16萬元的意見，經查與事實相符，應予采納。其他辯護意見與查明的事實和法律規定不符，不予采納。天利公司開發了天麗鳥軟件，依照《中華人民共和國著作權法》第三條第(八)項、第二條第一款的規定，該公司是著作權人。被告人王安濤以營利為目的，未經著作權人許可，復制銷售他人計算機軟件，違法所得數額巨大。故依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第(一)項的規定，于1999年6月4日判決如下：
被告人王安濤犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二萬元。宣判后，王安濤不服，以銷售給青島、大同兩公司的軟件是讓肖海勇重新開發的；銷售給廣東兩家公司的軟件是網絡版，與天利公司的產品在運行環境、源碼上均不相同；本公司有大量合法業務，并非僅為犯罪而設立；本人主觀上沒有侵犯天利公司軟件著作權的故意，并且是代表泓瀚公司從事業務活動，應由公司承擔一切責任為由提出上訴。
王安濤的辯護人提出：肖海勇并未按照王安濤的指令修改軟件，王安濤并不知道肖海勇提供的仍是天利公司的復制品，在王安濤看來，軟件經過修改后就不會侵犯他人的版權，王安濤的主觀上不具備侵犯著作權的故意，其行為不構成犯罪。
杭州市中級人民法院經審理認為：上訴人王安濤及其辯護人提出已銷售給青島、大同兩公司的軟件是讓肖海勇重新開發的；準備銷售給廣東兩公司的軟件是網絡版，與天利公司的產品在運行環境、源碼上均不相同的意見，已經被鑒定結論及證人肖海勇、汪永全的證言證明不是事實，王安濤本人也無法提供出其公司獨立開發出來的軟件產品作為證據。證人肖海勇等人的證言及泓瀚公司的往來賬目已經證明，從事侵權軟件的復制和銷售，是王安濤的公司設立后的主要活動，王安濤關于公司設立后有大量合法業務的辯解不能成立。王安濤未經軟件著作權人天利公司的同意，擅自復制、修改天利公司的產品進行銷售，非法獲利達20萬元以上，其行為已觸犯刑法第二百一十七條的規定，構成侵犯著作權罪。故于1999年7月26日裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.未經許可將非法獲得的計算機軟件修改后出售牟利的行為如何定性?
2.侵犯著作權罪如何適用刑罰?
三、裁判理由
（一）被告人王安濤未經著作權人許可，將其計算機軟件修改后銷售牟利的行為，構成侵犯著作權罪
根據刑法第二百一十七條第（一）項的規定，侵犯著作權罪是指以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其作品，出版他人享有專有出版權的圖書，復制發行其制作的音像制品，或者制售假冒他人署名的美術作品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為。以計算機軟件為對象構成侵犯著作權罪應當同時具備以下三個條件：一是行為人具有營利的目的；二是行為人未經軟件著作權人許可，實施了復發行其計算機軟件的行為；三是違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的。本案被告人王安濤實施了銷售行為，其營利目的是顯而易見的；其違法所得數額達27萬余元，根據《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“非法出版物解釋”）第二條的規定。認定其“違法所得數額巨大”；根據《計算機軟件保護條例》第三條第（五）項的規定，計算機軟件的復制，就是指把軟件轉載在有形物體上的行為。王安濤將同一泓翰軟件銷售給青島市自來水公司和大同市自來水公司，還與廣東省順德市的桂洲鎮、容奇鎮自來水公司簽訂銷售合同，毫無疑問其實施了”復制發行”行為。因此，王安濤的行為是否構成侵犯著作權罪，關鍵在于以下問題的認定：
首先，復制及發行未辦理軟件著作權登記的軟件是否侵犯了軟件開發者的軟件著作權?
根據《計算機軟件保護條例》的規定，計算機軟件，是指計算機程序及其有關文檔、計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序。同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品。文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。軟件著作權屬于軟件開發者。“中國公民和單位對其所開發的軟件，不論是否發表，不論在何地發表，均依照本條例享有著作權”。軟件著作權人享有下列各項權利：“（一）發表權，即決定軟件是否公之于眾的權利；（二）開發者身份權，即表明開發者身份的權利以及在其軟件上署名的權利；（三）使用權，即在不損害社會公共利益的前提下，以復制、展示、發行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權利；（四）使用許可權和獲得報酬權，即許可他人以本條第（三）項中規定的部分或者全部方式使用其軟件的權利和由此而獲得報酬的權利；（五）轉讓權，即向他人轉讓由本條第（二）項和第（四）項規定的使用權和使用許可權的權利”。下列行為，依法構成侵犯軟件著作權的行為：“（一）未經軟件著作權人同意發表其軟件作品；（二）將他人開發的軟件當作自己的作品發表；（三）未經合作者同意，將與他人合作開發的軟件當作自己單獨完成的作品發表；（四）在他人開發的軟件上署名或者涂改他人開發的軟件上的署名；（五）未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意修改、翻譯、注釋其軟件作品；（六）未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意復制或者部分復制其軟件作品；（七）未經軟件若作權人或者其合法受讓者的同意向公眾發行、展示其軟件的復制品；（八）未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理具軟件的許可使用或者轉讓事宜”。因此，雖然天利公司的天麗鳥軟件既未發表，亦未向軟件登記管理機構辦理軟件著作權登記，天利公司作為天麗馬軟件的開發者，仍然依法享有軟件著作權。任何單位和個人未經著作權人天利公司許可，對其軟件進行修改、復制發行的行為，均侵犯了天利公同軟件著作權。
其次，未經軟件著作權人許可，將其計算機軟件修改后復制發行的行為，是否屬于刑法意義上的“復制發行”？
從形式上看，王安濤將以不正當手段獲得的天麗鳥軟件進行了修改，并且更名為泓翰軟件，是一種未經權利人許可而使用其軟件的行為，與《著作權法實施條例》第五條第（一）項規定的“以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份”的“復制”行為有一定的區別。但是，認定是否屬于復制行為，不能僅以原件與復制件在形式上、表現上是否完全相同作為判斷依據，還應當看其實質，如行為人是否對該軟件進行了實質性改進。如果對軟件的功能作了實質性改進，應屬于演繹行為，與”復制”有所不同;如果僅依靠一定的設備、技術、技藝，機械性地再現原作品，則屬于復制行為。從本案審理查明的事實來看，王安濤并沒有對天麗島軟件作實質性的改進，僅將其源代碼稍作修改后，便更名為泓翰軟件。泓翰軟件所包含的智力刨造仍是天利公司獨自的勞動成果，不具有某一方面的獨創性和原創性，不是新的作品，因此，在實質上仍是原作品的復制。王安濤以營利為目的，未經軟件著作權人許可，復制發行其天麗鳥軟件的行為，應當認定屬于刑法意義上的“復制發行”行為。
（二）被告人王安濤的行為屬于個人犯罪
被告人工安濤作為泓翰軟件系統有限公司的法定代表人，雖以公司名義實施犯罪行為，但該公司成立以來，主要從事侵權軟件的復制和銷售，根據《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條“公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”的規定，對其行為應當認定為個人犯罪。
（三）關于侵犯著作權罪的定罪處刑標準
刑法第二百一十七條規定的侵犯著作權罪確定了兩個定罪處刑標準：一是“違法所得數額”，二是“情節”。關于“違法所得數額”，參照1995年7月5日《最高人民法院關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》的規定，是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額，即扣除成本、稅收后的獲利數額，關于“情節”，按照《非法出版物解釋》第二條的規定，包括“非法經營額”，即通常所說的“流水額”、“毛利”，包含成本、稅收的總額。這樣，當人民法院審理案件，既具有“違法所得數額”，又具有“非法經營數額”時，由于對侵犯著作權的行為同時可以按“違法所得數額”或“非法經營數額”兩種標準來衡量，在考慮刑罰適用時，有時會產也沖突，即按不同的標準有可能適用不同的刑罰。此種情況下，應當選擇適用處罰較重的標準定罪處刑。本案中，人民法院根據復制發行軟件不需投入大量的原材料、沒備等成本，非法經營額一般較小的實際情況，按照被告人王安濤的違法所得數額對其定罪處刑是正確的。免責聲明：以上內容結合政策法規及互聯網相關知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內容有誤或侵權，請聯系我們更正或刪除。
