[第1042號]【翁士喜非法經營案】
未經許可在城區違法搭建商鋪并以招商為名收取租金的行為如何定性？
發布者：陳鋒律師時間：2025年03月21日 83人看過
▍文 周耀
▍來源 《刑事審判參考》總第101集
▍作者單位 北京市第二中級人民法院
一、基本案情
被告人翁士喜，男，1975年1月24日出生，北京四喜投資管理有限公司法定代表人。2011年3月8日因涉嫌犯合同詐騙罪被逮捕。
北京市人民檢察院第二分院以被告人翁士喜犯合同詐騙罪，向北京市第二中級人民法院提起公訴。
被告人翁士喜及其辯護人提出如下辯解、辯護意見：（1）翁士喜不負責辦理購物廣場手續，基于相信方孔岳能夠辦理相關手續而參與購物廣場的建設和招租，無詐騙的主觀故意，且未實施詐騙行為，其行為屬于民事糾紛，不應認定構成犯罪;（2）翁士喜積極主動退款彌補商戶損失，如果認定翁士喜構成犯罪，建議法庭對翁士喜從輕處罰。
北京市第二中級人民法院經公開審理查明：2010年l月至10月間，被告人翁士喜伙同方孔岳（另案處理），違反?中華人民共和國建筑法?、?中華人民共和國土地管理法?等相關規定，以北京岳騰基業投資顧問有限公司（以下簡稱岳騰基業公司）、北京岳騰基業投資顧問有限公司（以下簡稱岳騰基業第一分公司）的名義，在北京市通州區新華大街甲256號院內違法搭建商鋪，在未經審批，亦未向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證的情況下，對外招租，承諾定期開業，與王玉俐等350余名商戶簽訂租賃合同并收取租金、履約保證金等，非法經營額共計人民幣（以下幣種同）1300余萬元，嚴重擾亂市場秩序。
在受到政府相關部門査處后，翁士喜等人陸續退還商戶錢款。經統計，至案發尚有10名商戶共計55874元未退還。20l1年2月17日，翁士喜被抓獲歸案。北京市第二中級人民法院認為，被告人翁士喜伙同他人違反國家規定，在無規劃審批手續，未向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證的情況下搭建違章建筑并對外招商，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為構成非法經營罪。北京市人民檢察院第二分院指控翁士喜構成犯罪的事實清楚，證據確實、充分，但指控犯合同詐騙罪的罪名有誤，應予糾正。鑒于翁士喜在非法經營行為受到政府相關部門査處后積極退賠商戶損失，可以對其酌情從輕處罰。翁士喜的辯護人所提翁士喜不構成合同詐騙罪，且具有積極退賠情節，建議法庭對翁士喜從輕處罰的意見予以采納。據此，依照?中華人民共和國刑法?第二百二十五條第四項，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第五十二條，第六十一條以及?最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定?第二條第一款之規定，北京市第二中級人民法院以被告人翁士喜犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三十萬元。
二、主要問題
未經許可在城區違法搭建商鋪并以招商為名收取租金的行為如何定性?
三、裁判理由
在我國城鎮化進程中，由違章建筑引發的刑事案件較為多發，在城區違法搭建商鋪對外招商，承諾定期開業并收取租金，是其中一種比較典型的表現形式。對該類行為準確定性，對規范市場主體行為，維護市場經濟秩序，具有重要意義。在本案審理過程中，對被告人翁士喜行為如何定性，存在兩種意見：一種意見認為，翁士喜搭建的商鋪系違章建筑，決定了招商行為必然受到政府查處，翁士喜未如實告知商戶這些商鋪無規劃審批手續，還作出了定期開業的虛假承諾，騙取商戶簽訂租賃合同，誘使商戶自愿交付租金，給商戶造成資金風險其行為構成合同詐騙罪。另一種意見認為翁士喜伙同方孔岳違反國家規定，違章搭建商鋪并對外招租，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為構成非法經營罪。
我們贊同后一種意見。理由如下：
（一）被告人沒有詐騙的主觀故意，不構成合同詐騙罪
犯罪構成是區分罪與非罪，此罪與彼罪的唯一標準。本案中，被告人翁士喜對商戶隱瞞商鋪無合法審批手續，行為具有一定的欺騙性，商戶與被告人簽訂合同，并基于自愿將錢款交付于被告人，被告人的行為表面上疑似詐騙行為。但是，從刑法對合同詐騙罪的罪狀規定分析，被告人要構成合同詐騙罪，必須“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物”。即使行為人在簽訂、履行合同過程中實施了隱瞞事實真相的行為，但主觀上并不以非法占有為目的，也不構成合同詐騙罪。本案中，翁士喜的行為表現為投入大量資金搭建違章建筑，組建經營班子，利用城管的監管漏洞完成商鋪建設并對外招商，從經營當中的收支結余中獲利。在與商戶簽訂合同并收取租金后，翁士喜、方孔岳并無隱匿、轉移財產或者逃匿行為，而是將收取的租金投人到經營當中;在受到政府相關部門査處后，翁士喜、方孔岳主動將剩余資金退還商戶，并積極籌措資金退賠了商戶的直接、間接損失（如裝修投入），承擔違約責任。綜合上述案情分析，被告人雖然對商戶隱瞞了商鋪無合法審批手續的事實，承諾定期開業，即實施了部分欺騙行為，但其主觀目的是“經營”，而不具有非法占有商戶所交納租金的目的，不符合合同詐騙罪的主觀構成特征。
（二）被告人未經許可種自開工建售收取租金的行為構成非法經管罪
1、被告人未經許可的行為違反了國家規定。從刑法第九十六條的規定可知，違反國家規定是指“違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。具體到非法經營罪而言，刑法第二百二十五條規定的“違反國家規定，，是指違反上述法律規定中關于從事經營性活動的許可性規定。根據建筑法第七條、第八條的規定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證，且申請領取施工許可證應當具備一些前置條件，如已經辦理該建筑工程用地批準手續，在城市規劃區的建筑工程已經取得規劃許可證等。建筑法元疑屬于“國家規定”，因此本案翁士喜未經合法審批，未申領施工許可證，，違法搭建商鋪的行為顯然屬于“違反國家規定”。
2、被告人翁士喜的非法經營行為嚴重擾亂了市場秩序。區分翁士喜的非法經營行為屬民事欺詐還是犯罪，還應對該行為的社會危害后果進行評價。首先，被告人翁士喜未經許可擅自開工建售收取租金的行為嚴重擾亂市場秩序。房地產開發、經營活動對社會影響重大，_直受到國家的嚴格管控，未經許可私自進行房地產開發、經營活動，不僅破壞了國家對房地產的管理秩序，也使其他從事此類業務的合法經管者直接面對低成本的違規經營活動的競爭，嚴重擾亂了房地產市場的正常經營秩序。其次，翁士喜還有其他違反國家規定的行為，如翁士喜伙同他人為違法招商成立的岳騰基業第一分公司不具備經營市場商鋪的資格，招商過程中亦未就經管范圍變更登記，違反了國務院頒布的公司登記管理條例。根據消防法第十五條的規定，公眾聚集場所在投入使用、營業前，應當向場所所在地的縣級以上地方人民政府公安機關消防機構申請消防安全檢查，未經消防安全檢查或者經檢査不符合消防安全要求的，不得投入使用、營業。翁士喜伙同他人非法搭建的購物廣場屬于公眾聚集場所，在投入使用前未依法申請消防檢査，違反了該條規定。上述違反國家規定的行為，雖然不屬于刑法第二百二十五條罪狀中“違反國家規定”的行為，但該類行為越多，違反程度越重，就越體現出其擾亂市場秩序的嚴重程度。綜合翁士喜在規劃、工商、消防等手續均不具備的情況下，為實現“經營”目的，伙同他人先后兩次非法招商，其行為屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
3、翁士喜違規開發、經營房地產的行為屬于刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”。根據相美司法解釋的規定，目前對非法經營行為是否屬于情節嚴重”主要依非法經營的數額或數量判斷，如非法經營去話業務數額在100萬元以上，非法經營報紙5000份或者期刊5000本以上，均屬于“情節嚴重”等。本案中，被告人翁士喜在第一次非法經營受到政府査處后，并未停止其非法經營行為，相反，為實現其營利日的，再次伙同他人通過公開宣傳與350余名商戶簽訂租賃合同，收取商戶繳納的各項錢款，涉案數額達1300余萬元。在政府相關部門對翁士喜的非法經營行為進行査處期間，大量商戶要求政府準許開業，發生多次大規模群體聚集、堵塞交通等事件，造成了惡劣的社會影響。雖然司法解釋尚未規定非法經營市場商鋪行為“情節嚴重”的數額或數量標準，但無論從本案的非法經營數額、涉案人數，還是所造成的社會危害性分析，翁士喜的非法經營行為的后果都已經遠遠超出了目前司法解釋對其他類型非法經營行為規定的人罪條件，故對翁士喜的非法經營行為應認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”。
綜上，北京市第二中級人民法院認定被告人翁士喜的行為構成非法經營罪是正確的。免責聲明：以上內容結合政策法規及互聯網相關知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內容有誤或侵權，請聯系我們更正或刪除。
