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▍文 ▍來源 《刑事審判參考》總第101集 ▍作者單位 一、基本案情 被告人王丹，男，1970年10月25日出生，系深圳市金海岸文化傳播有限公司（以下簡稱金海岸公司）、深圳市金牛王信息科技有限公司（以下簡稱金牛王公司）、湖南智盈投資顧問有限公司（以下簡稱智盈公司）、湖南金誠資產管理有限公司（以下簡稱金誠公司）實際所有人。因涉嫌犯詐騙罪于2009年9月10日被逮捕。 被告人沈瑋婷，女，1975年11月8日出生，系金海岸公司的法定代表人。因涉嫌犯詐騙罪于2009年9月10日被逮捕。 湖南省婁底市人民檢察院以被告人王丹、沈瑋婷犯非法經營罪、抽逃出資罪向婁底市中級人民法院提起公訴。 湖南省婁底市中級人民法院經公開審理查明：2005年11月，被告人王丹、沈瑋婷在廣東省深圳市成立了金海岸公司，主要從事電視廣告節目制作及電視臺廣告時段買賣業務。王丹在經營管理金海岸公司過程中，發現銷售炒股軟件并為股民提供有償股票投資咨詢可牟取暴利，便產生了開展相關業務的念頭。2007年10月，王丹以金海岸公司名義開發了一套“金牛王智能決策選股軟件”（以下簡稱金牛王選股軟件），并辦理了著作權登記，權屬歸公司。2008年4月15日，王丹、沈瑋婷出資50萬元在深圳注冊成立了金牛王公司，王丹擔任法定代表人、總經理。金牛王公司成立后，在未獲得中國證監會批準，不具備經營證券業務資質的情況下，王丹、沈瑋婷等人以銷售金牛王炒股軟件為名，非法從事證券咨詢業務，非法經營額共計4526546.20元。 因金牛王公司管理混亂，盈利不多，被告人王丹決定逐步停止該公司營業并到湖南省另立公司繼續開展相關業務。2008年10月，王丹找人墊資200萬元，注冊成立了智盈公司；2009年3月，王丹又找人墊資200萬元以陳某某（沈瑋婷同母異父之兄）、沈慧某（沈瑋婷之兄）的名義注冊成立了金誠公司。2008年8月至2009年6月，王丹聘請若干人員為證券分析師進行股票分析，并以銷售金牛王選股軟件為名，在未獲得中國證監會批準，不具備經營證券業務資質的情況下，開展非法證券咨詢活動，其中智盈公司非法經營額計12898691.55元；金誠公司非法經營額計15594887.47元。為順利通過電視臺的資格審查，并掩蓋自己不具備證券投資咨詢資格的真相，王丹等人與有證券投資咨詢資格的湖南金證投資咨詢顧問有限公司、北京禧達豐公司簽訂了所謂的“戰略合作協議”，以每年支付數十萬元的高額投資顧問費為條件，將公司選聘的多名股評分析師的從業資格證書掛靠到這些公司，并借用這些公司的證券咨詢資格證明用于自己股評節目的資格審查。 （虛報注冊資本的犯罪事實略） 婁底市中級人民法院認為，被告人王丹、沈瑋婷在增加深圳金海岸公司的注冊資本時，采取欺詐手段虛報注冊資本700萬元，數額巨大且情節嚴重，其行為均構成虛報注冊資本罪。被告人王丹、沈瑋婷等人違反《中華人民共和國證券法》等有關法律規定，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第三項、第一百五十八條第一款等規定，判決如下： 1．被告人王丹犯非法經營罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣一百二十萬元：犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑一年，并處罰金十萬元，數罪并罰，決定執行有期徒刑十二年六個月，并處罰金人民幣一百三十萬元。 2．被告人沈瑋婷犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六十萬元；犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬元，數罪并罰，決定執行有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣七十萬元。 一審宣判后，被告人王丹、沈瑋婷等人提出上訴。王丹提出：成立深圳金牛王公司、湖南智盈公司、湖南金誠公司是為了銷售金牛王智能決策選股軟件，在銷售軟件過程中與有證券咨詢資格的湖南金證投資咨詢顧問有限公司（以下簡稱金證公司）等有合作協議，股評師也系合法掛靠，故不構成非法經營罪。王丹的辯護人提出：深圳金牛王公司所從事的確系軟件銷售業務，沒有在電視等媒體做廣告。王丹先后與湖南金證公司、北京禧達豐公司簽訂了咨詢和資訊戰略合作協議，將公司主要從事證券咨詢的業務人員的證券咨詢手續掛靠在金證公司與禧達豐公司，并支付了費用，故不構成非法經營罪。一審以非法經營罪對王丹判處有期徒刑十二年，顯屬因定性不當、適用法律錯誤，且量刑畸重。 被告人沈瑋婷上訴及其辯護人提出：金海岸公司的經營范圍是廣告、電視節目制作等，接受智盈公司的委托制作節目符合國家政策，通過了相關衛視臺審查的股評節目，屬于業務范圍；沒有證據證實其參與了湖南智盈公司、湖南金誠公司的經營管理，故不構成非法經營罪。 湖南省高級人民法院經審理認為，被告人王丹雖然將張軍等人的執業資格證掛靠在具備證券投資咨詢資格的公司，但是由于張軍等人并未在具備證券咨詢資格的機構工作，依照相關規定仍然不得從事證券投資咨詢業務，一審認定王丹屬非法經營，法律適用準確，量刑并無不當。沈瑋婷明知金牛王公司、智盈公司、金誠公司沒有證券經營資格，卻將王丹安排制作的股評節目通過衛星發送至電視臺的相關欄目進行播放，幫助王丹實施了非法經營活動，構成共同犯罪，但原審對沈瑋婷量刑過重。據此，判決維持一審對王丹的定罪量刑；對沈瑋婷以非法經營罪改判有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣六十萬元，以虛報注冊資本罪判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬元，數罪并罰，決定執行有期徒刑五年，并處罰金人民幣七十萬元。 二、主要問題 不具備證券從業資格的公司與具備資格的公司合作開展證券咨詢業務，是否構成非法經營罪？ 三、裁判理由 根據我國刑法第二百二十五條第三款的規定，未經國家主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。本案中，被告人王丹和沈瑋婷利用不具備證券從業資格的公司與具備證券從業資格的公司合作開展證券咨詢業務，是否構成非法經營罪，審理時存在爭議，具體分述如下： （一）刑法第二百二十五條第三款規定的證券業務的具體內容包括證券咨詢業務一種意見認為，我國刑法第二百二十五條第三款規定了未經國家有關主管部門批準非法經營證券業務屬非法經營，但并未明確指出證券業務是否包括證券咨詢業務，因此，根據法無明文規定不為罪的刑法基本原則，被告人王丹等的行為沒有違反刑法禁止性規定，不構成非法經營罪。我們認為，應當根據刑法第二百二十五條關于罪狀的表述方式并結合證券法等相關法律來理解該條文的含義。該條款的基本表述屬空白罪狀，所謂空白罪狀，就是“沒有具體說明某一犯罪的構成特征，但指明了必須參照的其他法律、法令”。因此，準確適用刑法第二百二十五條的前提便是考察與該條文關系密切的其他法律，本案即應考察證券法的相關規定。根據證券法第一百二十二條的規定，設立證券公司，必須經國務院證券監督管理機構審查批準。證券法第一百二十五條另規定，經國務院證券監督管理機構批準，證券公司可以經營證券投資咨詢業務。換言之，設立證券公司和開展證券投資咨詢業務，都需要經國務院證券監督管理機構批準。本案中，被告人王丹及其公司并未根據主管部門批準成立證券公司，當然更不可能依據證券監管部門的批準合法開展證券咨詢業務。 （二）采取與有資格經營證券咨詢業務的公司合作的方式不能規避應當接受證券業主管機構批準和監管的義務 本案另一個爭議焦點是，沒有資格經營證券咨詢業務的公司采取與有資格經營證券咨詢業務的公司簽訂合作協議，以沒有資格經營證券咨詢業務的公司名義從事證券咨詢業務，該種做法能否視為合法經營證券咨詢業務。我們認為，根據證券法第一百二十五條的規定，只有經國務院證券監督管理機構批準，證券公司才能經營證券投資咨詢業務：無證券咨詢資格的公司與具有證券咨詢資格的公司之間的合作協議不能規避其應當接受審批和監管的義務。 證券法對投資咨詢業務所作的限制性規定，是為了維護廣大投資者的利益，維護證券市場的健康發展。本案中，被告人王丹等利用智盈公司、金誠公司與有證券咨詢資格的金證公司、禧達豐公司簽訂合作協議，并將自己公司選聘的多名股評分析師的從業資格證書掛靠到這些公司，借這些公司的證券咨詢資格證明用于自己股評節目的資格審查。王丹、沈瑋婷通過該合作方式以規避法律并牟取巨額利益，違背了證券法的立法目的，擾亂了正常的證券市場秩序，而其所獲利益與從事證券咨詢業務之間也存在必然的因果關系。如果刑法對這種規避證券監管的證券咨詢行為不予以制裁，勢必架空證券法對證券市場的規制和監管，助長無資格公司與有資格的公司勾結擾亂證券市場秩序的行為。 （三）未經批準開展證券咨詢業務達到情節嚴重程度的才構成非法經營罪刑法第二百二十五條規定，只有情節嚴重的擾亂市場秩序的行為才構成非法經營罪。這就是說，未經國家有關主管部門批準非法經營證券咨詢業務的行為，并非一律認定為非法經營罪。我國刑法理論認為，刑法具有補充性：“補充性的基本含義是，只有當一般部門法不足以抑制某種法益侵害行為時，才由刑法禁止。”我國證券法第二百三十一條規定，對違反證券法構成犯罪的，依法追究刑事責任。本案中，被告人王丹和沈瑋婷利用與有經營證券咨詢業務的公司合作的方式，非法經營證券咨詢業務，非法經營額近3000萬元。根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的規定，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨、保險業務，數額在30萬元以上的，或者違法所得數額在5萬元以上的，應予追訴。據此，王丹、沈瑋婷等人的行為應當認定為情節嚴重的非法經營行為，動用刑罰具有必要性和正當性。免責聲明：以上內容結合政策法規及互聯網相關知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內容有誤或侵權，請聯系我們更正或刪除。